Da Aplicação Subsidiária do Direito Comum ao Direito do Trabalho:

A priori, é válido observar o dispositivo da Consolidação das Leis do Trabalho que prevê a possibilidade de se aplicar, subsidiariamente, o Direito Comum ao Direito do Trabalho, a saber:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

Parágrafo único. O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho, naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste.44

Da análise do excerto, percebe-se que o direito comum poderá ser utilizado como fonte subsidiária do Direito do Trabalho, desde que sejam preenchidos dois requisitos, quais sejam, a omissão legislativa e a compatibilidade com os princípios e com os institutos trabalhistas. Exemplifica-se. Não há, na CLT, regramento acerca do prazo em dobro para litisconsortes com procuradores diferentes, de escritórios de advocacia diferentes, previsto no artigo 229 do Código de Processo Civil45_{, de modo que tal dispositivo atende o primeiro} requisito (omissão legislativa), para fins de ser aplicado na seara trabalhista. Contudo, tal previsão, por não se compatibilizar com os princípios inerentes ao processo do trabalho, vez que prejudica a celeridade processual, não pode ser utilizada no processo do trabalho.

Comentando o referido artigo 8º da CLT, “caput” e § único, da CLT, destaca-se, por sua sensatez, a consideração realizada por Mozart Victor Russomano:

44 BRASIL. Decreto-lei nº 5452, de 01 de maio de 1943. Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm>. Acesso em: 30 out. 2017.

45 Art. 229, CPC/2015: “Os litisconsortes que tiverem diferentes procuradores, de escritórios de advocacia distintos, terão prazos contados em dobro para todas as suas manifestações, em qualquer juízo ou tribunal, independentemente de requerimento.”

Se o direito não tem lacunas, a lei as possui, porque é o produto da inteligência do homem, logo, falível e incompleta. Sendo ela uma norma abstrata para aplicação a fatos concretos, não é possível que o legislador tenha o dom de prever, sem falhas, todas as formas que os fatos assumem.46

Nessa feita, sendo a legislação produto do homem, é correto entender que essa não será absolutamente completa, infalível, de modo que o aplicador do direito pode (e deve) se utilizar de outros mecanismos, tais como a analogia, a jurisprudência e a aplicação subsidiária do direito comum, para alcançar, da melhor e mais razoável maneira possível, a resolução do caso concreto.

Cumpre ressaltar que, com as alterações introduzidas pela Lei nº. 13.467/2017, o referido artigo passará a ter a seguinte redação:

Art. 8º. As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por equidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

§ 1º O direito comum será fonte subsidiária do direito do trabalho.

§ 2º Súmulas e outros enunciados de jurisprudência editados pelo Tribunal Superior do Trabalho e pelos Tribunais Regionais do Trabalho não poderão restringir direitos legalmente previstos nem criar obrigações que não estejam previstas em lei. § 3ºNo exame de convenção coletiva ou acordo coletivo de trabalho, a Justiça do Trabalho analisará exclusivamente a conformidade dos elementos essenciais do negócio jurídico, respeitado o disposto no art. 104 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), e balizará sua atuação pelo princípio da intervenção mínima na autonomia da vontade coletiva.” (NR)47

Nota-se, portanto, que não houve uma mudança substancial de conteúdo, mas sim, predominantemente, de escrita. Desse modo, afirma-se que a supressão da parte final do §1º do antigo artigo 8º, qual seja, “naquilo em que não for incompatível com os princípios fundamentais deste”, não ocasiona a extinção do requisito da compatibilidade entre o Direito Comum e os princípios e normas do Direito do Trabalho, vez que, realizando uma interpretação sistemática, é possível perceber que tal exigência ainda se encontra prevista no artigo 769 da CLT, o qual permaneceu sem alterações.

Corroborando com o que foi exposto, ressalta-se o disposto no artigo aludido (art. 769, da CLT), segundo o qual: “Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte

46 RUSSOMANO, Mozart Victor. Comentários à Consolidação das Leis do Trabalho. 8ª ed. vol. 1. Rio de Janeiro: J. KONFINO, 1973. p. 55.

47 BRASIL. Lei nº 13.467/2017, de 13 de julho de 2017. Altera a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT). Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 30 out. 2017.

subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.”48

Em síntese, é possível afirmar que o direito comum poderá ser utilizado como fonte subsidiária do direito processual do trabalho, o que, de fato, acontece em diversos momentos, desde que haja, cumulativamente, a omissão legislativa, bem como a compatibilidade com as normas e os princípios trabalhistas.

Realizada essa contextualização acerca da inserção do julgamento das ações de indenização por danos morais e materiais, decorrentes das relações de trabalho, na competência da Justiça do Trabalho, bem como analisada a possibilidade de se utilizar o direito comum como fonte subsidiária do direito do trabalho, desde que atendidos certos requisitos, passar-se-á ao estudo dos critérios que devem ser utilizados pelo julgador, a fim de se orientar no que diz respeito à fixação do valor indenizatório, quando do julgamento de ações de indenização por dano extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho, temática cerne do presente trabalho.

3.4_{Dos Critérios (Subjetivos) para a Fixação de Indenização por Dano}