DA COMPATIBILIDADE COM O PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE

A crítica ao princípio constitucional da supremacia do interesse público que encontrou maior guarida e ressonância na doutrina brasileira foi a alegação de que este teria suposta incompatibilidade com o princípio da proporcionalidade e com a técnica da ponderação75, por isso defendem a substituição da supremacia do interesse público pelo “dever de proporcionalidade” como um “novo paradigma para o Direito Administrativo”76

.

Assim, os que defendem esse posicionamento77, em sua maioria, estão lastreados na concepção de princípio disposta por ALEXY, na qual, no âmbito de um sistema normativo, inexiste princípios jurídicos absolutos, uma vez que, sob a análise das circunstâncias do caso concreto, a incidência de um princípio pode ser afastada quando da ponderação – aplicação do princípio da proporcionalidade – com outros princípios da mesma hierarquia normativa78.

Nesses termos, a aplicação do princípio da proporcionalidade seria a chave para a resolução da colisão entre princípios perquirindo-se se diante do conflito entre dois bem

74 _{HACHEM, Daniel Wunder. Op. cit. p. 340.}

75 _{Nesse sentido, BINENBOJM esclarece que “de modo análogo às Cortes Constitucionais, a Administração} Pública deve buscar utilizar-se da ponderação para superar as regras de preferência estáticas atuando situativa e estrategicamente com vistas à formulação de certos standards de decisão. Tais standards permitem a flexibilização das decisões administrativas de acordo com as peculiaridades do caso concreto, mas evitam o mal reverso, que é a incerteza jurídica total provocada por juízos de ponderação discricionários produzidos caso a caso”. BINENBOJM, Gustavo. Da supremacia do interesse público ao dever de proporcionalidade: um novo paradigma para o Direito Administrativo. Revista de Direito

Processual Geral, Rio de Janeiro, v. 59, p.49-82, p. 69-70.

76 _{Idem, p. 67.} 77

Entre eles, os doutrinadores Gustavo Binenbojm e Humberto Ávila.

78 _{ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2. ed. Madrid: Centro de Estudios Políticos y} Constitucionales, 2007. p. 82.

jurídicos conflitantes, o ato impugnado respeitou as máximas do princípio da proporcionalidade, ou seja, se foi adequado, necessário e proporcional em sentido estrito.

Desse modo, a restrição imposta, em determinado caso de conflito entre princípios, só será justificada se for apta a garantir a manutenção do interesse contrário (adequada), não houver outro meio menos gravoso e igualmente eficaz para a resolução da colisão (necessária) e que haja uma relação proporcional entre um grau de restrição de um princípio e o grau de realização daquele diametralmente oposto79.

Com base nisso, a doutrina contrária à manutenção da supremacia do interesse público como pedra de toque do Direito Administrativo discorre sobre a impossibilidade de se manter a supremacia do interesse público como um princípio, já que esta determinaria, supostamente, a prevalência absoluta e permanente preponderância de um bem jurídico (interesse da coletividade) sobre os demais (interesses individuais), configurando-se como incompatível diante da técnica de ponderação80.

Nessa toada, cumpre ressaltar, como já exposto, que BANDEIRA DE MELLO, ao analisar o princípio da supremacia do interesse público, adotou a concepção de que há uma hierarquia valorativa entre princípios constitucionais em que a supremacia do interesse público deve ser percebida como princípio de valor elevado, devendo prevalecer sobre os demais, tendo em vista constituir condição necessária para a manutenção dos interesses coletivos e individuais81. Desta feita, a ponderação só estaria hábil de ocorrer nos casos de colisão entre princípios do mesmo patamar de hierarquia.

Dessa forma, para a resolução da colisão de interesses devem ser utilizados critérios constitucionalmente assegurados – que são democráticos e englobam os interesses individuais82.

Não obstante haja de fato uma ponderação de interesses, somente serão postos em análise os interesses juridicamente tutelados, mormente pelas normas constitucionais, que configuram o interesse público; posto que, o interesse público não é senão uma dimensão dos

79 _{BINENBOJM, Gustavo. op. cit., p. 71.}

80 _{HACHEM, Daniel Wunder. PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL DA SUPREMACIA DO INTERESSE}

PÚBLICO. 2011. 420 f. Tese (Doutorado) - Curso de Direito, Universidade Federal do Paraná, Curitiba,

2011, p. 238. Nessa perspectiva, corrobora ÁVILA ao analisar que a supremacia do interesse público e o princípio da proporcionalidade “não podem coexistir no mesmo sistema jurídico, pelo menos com o conteúdo normativo que lhes têm atribuído a doutrina e a jurisprudência até o momento”. ÁVILA, Humberto. Repensando o “Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular”. Revista

Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº 11,

setembro/outubro/novembro, 2007. Disponível na Internet: <www.direitodoestado.com.br/rere.asp> Acesso em: 26 de junho de 2016. p. 14.

81

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31ª. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 56-57.

interesses individuais (BANDEIRA DE MELO, 2012)83. Por isso, numa ponderação de interesses, impreterivelmente um interesse alcunhado como público irá prevalecer.

A Administração Pública deve intentar o interesse público e, para isso, garantir o cumprimento dos preceitos constitucionais e assegurar o maior número de bens jurídicos tutelados, pois o grau dos interesses alcançados por uma decisão administrativa depende da sua proximidade com as finalidades propostas pelo Preâmbulo da Carta Magna84.

Desse modo, no processo de ponderação, a Administração Pública não deve levar em consideração os interesses não reconhecidos pelo ordenamento jurídico, aqueles manifestamente insignificantes ao processo decisório e os interesses ilícitos, ou seja, os interesses que não são qualificados como públicos85. Por essa linha de compreensão, submetem-se ao princípio da ponderação os interesses protegidos pelo ordenamento jurídico.

Destarte, o princípio da proporcionalidade é visivelmente compatível com o princípio da supremacia do interesse público e ainda estabelecem uma relação de complementariedade, no momento em que a ponderação se torna importante meio para determinar qual interesse público deve prevalecer, diante do caso concreto86.

83

Nessa linha, BANDEIRA DE MELLO esclarece que interesse público “não é, portanto, de forma alguma, um interesse constituído autonomamente, dissociado do interesse das partes e, pois, passível de ser tomado como categoria jurídica que possa ser erigida irrelatamente aos interesses individuais, pois em fim das contas, ele nada mais é que uma faceta dos interesses dos indivíduos”. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. op. cit., p. 60-61.

84

Sob a mesma perspectiva, BARROSO entende que “o interesse público primário consiste na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover”. BARROSO, Luís Roberto. Prefácio: O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a redefinição da supremacia do interesse público. In: Daniel Sarmento (Org.). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. 3. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. xv.

85 _{HACHEM, Daniel Wunder op. cit., p. 246.} 86

No mesmo sentido do entendimento resguardado neste parecer está a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, consoante se observa no seguinte decisum: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. DETERMINAÇÃO DE ABERTURA DE CONTA CORRENTE EM INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PRÉ- DETERMINADA. RECEBIMENTO DE PROVENTOS. POSSIBILIDADE.