DA DINÂMICA ESTRUTURAL DA APLICAÇÃO DOS PRECEDENTES

De acordo com Carvalho, G. (2016, s.n.) são 04 (quatro) os pressupostos para a aplicação dos precedentes administrativos de natureza vinculante:

(i) identidade subjetiva da Administração Pública, (ii) identidade objetiva fundamental entre as situações fáticas de cada caso, (iii) identidade das normas jurídicas superiores incidentes, (iv) legalidade do ato administrativo do qual se extraiu o precedente.

A identidade subjetiva da Administração Pública refere-se ao ente político do qual parte a decisão em sede de processo/procedimento administrativo. Não se destaca, aqui, a entidade administrativa ou órgãos administrativos de onde emanado o ato decisória. A importância, com efeito, é atribuída aos entes federativos – União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Vale lembrar que “entidade é pessoa jurídica, pública ou privada; órgão é elemento despersonalizado ao qual cabe realizar as atividades da entidade de que faz parte, por meio de seus agentes, pessoas físicas investidas em cargos e funções” (MEIRELLES, 1999, p. 60-61).

Os entes políticos, entidades políticas ou entes federativos, também pessoas jurídicas, diferenciam-se das entidades administrativas porque gozam de autonomia política, isto é, podem se auto-organizar de forma autônoma, sendo dotadas, por exemplo, de capacidade legislativa.

As entidades administrativas não possuem autonomia política, mas apenas autonomia administrativa., consistente, basicamente, na capacidade de proferir decisões próprias nos termos da legislação estabelecida pelos entes políticos. Entre eles não existe hierarquia, possuem personalidade jurídica própria, respondendo pelos seus atos.

Os órgãos da Administração Pública, presentes tanto nas entidades políticas quanto nas administrativas, são “unidades abstratas que sintetizam os vários círculos de atribuições do Estado. Estes devem ser expressados pelos agentes investidos dos correspondentes poderes funcionais, a fim de exprimir na qualidade de titulares deles, a vontade estatal”. (MELLO, C., 1981, p. 69)

A concepção de identidade subjetiva da Administração focaliza nos entes políticos porque é necessário que haja um centro consolidador das decisões proferidas em sede de processo/procedimento administrativo por cada unidade

federativa. Não se alcançaria os objetivos e benefícios que a sistemática de precedentes administrativos vinculantes busca se cada ente administrativo pudesse proferir decisões baseadas somente nos seus próprios fundamentos. É obvio que dentro de um mesmo ente político existiriam várias entidades diferentes decidindo casos semelhantes de modos diversos e até divergentes.

Essa é a linha de pensamento trilhada por Carvalho, G. (2016, s.n.):

[...] por exemplo, não produz qualquer efeito jurídico vinculante a invocação de um precedente administrativo oriundo do Estado de São Paulo em pretensão administrativa formulada perante o Estado de Minas Gerais, haja vista que não se trata da mesma Administração Pública direta. Em função da autonomia administrativa de cada ente federativo (art. 18, caput, CF), é possível que sobre um mesmo assunto existam precedentes administrativos com conteúdos distintos.

Mas se por um lado a autonomia administrativa deva ser respeitada e, portanto, precedentes administrativos antagônicos possam existir entre entes federativos distintos (= inexistência de identidade subjetiva), certo é que no âmbito de atuação de um mesmo ente federativo (Administração Pública direta) isto não pode ocorrer, pois a identidade subjetiva está ligada ao ente federativo e não a um órgão específico de seu organograma administrativo. Isso significa dizer que deve haver entre os diversos órgãos da Administração Pública direta, coerência na aplicação do Direito.

Díez-Picazo (1982, p. 19 apud CARVALHO, G., 2016, s.n.) justifica que a Administração Pública deve agir dessa maneira porque:

[...] neste ponto que a Administração do Estado tem personalidade jurídica única. Por isso, todos os seus órgãos devem atuar coordenadamente e não poderá se invocar a falta de identidade subjetiva, quando um órgão alega que o precedente provém de outro órgão, que também pertence à Administração do Estado.

Torres (2011, p. 239) acompanha Carvalho, G. afirmando que:

Para a aplicação da autovinculação, basta que os emissores dos atos sejam órgãos da mesma Administração Pública para que impliquem o dever de afastamento da contrariedade decisória entre eles sobre uma mesma ou semelhante situação fática. Portanto, o dever de coerência impõe-se à pessoa de direito público interno, não ao órgão. Ainda que órgãos dotados de competências distintas a integrem, a Administração Pública é sempre una e indivisível quanto aos atos que emite, o que vale igualmente para afastar contradições entre atos de órgãos administrativos, em cumprimento às autolimitações administrativas.

A identidade objetiva fundamental entre situações fáticas de cada caso configura a similaridade fático-concreta entre as conjunturas sujeitas à apreciação da Administração Pública.

[...] a teoria dos precedentes (administrativos ou judiciais) prega que casos similares devem ser solucionados da mesma maneira. Isto significa dizer que havendo identidade entre o caso que deu origem ao precedente e o caso presente, deve-se aplicar a este último a mesma ratio decidendi, sob pena de nulidade. Naturalmente que as semelhanças a que nos referimos não podem ser consideradas de maneira absoluta, pois sabemos que não existem no mundo fenomênico dois eventos rigorosamente idênticos. É por isso, portanto, que não se exige a identidade absoluta entre os casos, mas apenas o que denominamos de similitude substancial do suporte fático, ou seja, o caso presente precisa ser semelhante àquele que deu origem ao precedente apenas em seus aspectos mais relevantes (substanciais) [...]. Conclui-se, desta forma, que havendo similitude substancial do suporte fático entre o caso em análise e o caso que deu origem ao precedente, deve-se aplicar a mesma ratio decidendi. Ao revés, quando não houver congruência entre o caso em análise e o caso que deu origem ao precedente, não se deve aplicar o precedente, mas sim outro precedente eventualmente existente ou na hipótese de inexistir precedente sobre o tema, criar-se-á um novo precedente administrativo. (CARVALHO, G., 2016, s.n.)

A identidade das normas jurídicas superiores incidentes significa que o precedente administrativo só será válido enquanto mantida a legislação que fundamenta sua aplicação. Se emerge norma jurídica que versa justamente o oposto do previsto em determinado precedente administrativo, utilizá-lo com força vinculante representa tornar obrigatório ilegalidades, fugindo e violando totalmente o ideal de ordenamento jurídico – sobretudo de legalidade – em um Estado de Direito.

Ou seja – nas palavras do próprio Carvalho, G. (2016, s.n.):

[...] na hipótese do legislador infraconstitucional ou o legislador constituinte derivado alterar o estabelecido em determinada lei ou na Constituição Federal, os precedentes fundados no texto anterior, não poderão mais ser invocados, na medida em que se tornarão incompatíveis com as novas normas jurídicas superiores que lhe conferem validade.

A legalidade do ato administrativo do qual se extraiu o precedente também é pressuposto que homenageia o Estado de Direito.

Não obstante a convivência harmônica entre os precedentes administrativos e o princípio da legalidade, certo é que não se pode invocar um precedente administrativo construído a margem das normas jurídicas vigentes. A razão para esta vedação ao uso dos precedentes administrativos estriba-se no fato

de que não se deve tolerar a aplicação isonômica de uma ilegalidade ou inconstitucionalidade. (CARVALHO, G., 2016, s.n.)

Hachem (2014, p. 225-226) aduz que para que o precedente administrativo adquira força vinculante deverão estar presentes os seguintes pressupostos:

1. tratar-se de um precedente da mesma entidade da Administração Pública que decidirá o novo processo;

2. existir identidade de objetos entre a questão fática e jurídica apreciada no precedente e no novo processo;

3. serem ainda válidas e eficazes as normas jurídicas incidentes sobre o precedente e sobre a nova situação submetida à apreciação estatal;

4. tratar-se de um precedente compatível com o ordenamento jurídico, já que não se poderá invocar decisões antijurídicas pretéritas como fundamento para estender ao novo processo uma orientação contrária ao Direito;

5. tratar-se de um precedente favorável ao cidadão, pois nada impede que a Administração, que antes negava a concessão de um direito aos indivíduos, perceba que sua orientação anterior era equivocada, dissonante do sistema normativo e prejudicial à cidadania, modificando então o seu entendimento para dali em diante passar a satisfazer aquela pretensão jurídica deduzida no processo administrativo;

6. inexistirem razões suficientemente fortes que demonstrem a existência de um interesse público concreto, obrigatoriamente deduzido de uma disposição normativa específica, que demande a modificação fundamentada da práxis administrativa habitual em situações futuras.

Hachem (2014) estipula que para configurar precedente administrativo basta que tenha sido originado da mesma entidade da Administração Pública. Diferente de Carvalho, G. (2016, s.n.) que indica que o precedente administrativo deve ter emanado do mesmo ente político ao qual pertence a entidade administrativa.

O raciocínio de Carvalho, G. (2016, s.n.) apresenta-se com maior coerência no que tange ao ponto da identidade subjetiva da Administração, pois seu intuito é evitar a existência de discrepâncias entre entidades administrativas integrantes de um mesmo ente político.

Imagina-se que não se alcançaria a eficiência e segurança jurídica almejada pelo sistema de precedentes administrativos vinculantes se cada entidade administrativa estiver vinculada apenas a ela mesma. Claro que é preciso haver autovinculação de uma entidade administrativa diante dela própria. Porém, a concepção de autovinculação da Administração Pública é mais abrangente do que isso, possuindo 02 (duas) zonas relativas à extensão de seus efeitos, a horizontal e a vertical.

A extensão dos efeitos, tal como ocorre com os precedentes judiciais, é horizontal e vertical. A eficácia vinculante horizontal significa que o precedente administrativo deve ser observado pelo órgão cuja decisão desencadeou o precedente. É o mesmo que ocorre com os precedentes judiciais, quando, por exemplo, o Supremo Tribunal Federal declara a inconstitucionalidade de uma lei ou de ato normativo. Neste caso, o próprio Supremo Tribunal Federal está vinculado à sua decisão. A eficácia vinculante vertical está relacionada com a estrutura hierárquica da Administração Pública e opera-se da mesma maneira do que ocorre com os precedentes judiciais (art. 927, inciso I a V, Código de Processo Civil de 2015). Os precedentes administrativos originários de órgãos superiores vinculam os órgãos hierarquicamente inferiores, de modo que estes últimos deverão deixar de aplicar os precedentes até então incidentes no caso concreto (proferidos por eles ou pelo órgão hierarquicamente superior), sob pena de nulidade. (CARVALHO, G., 2016, s.n.)

O segundo pressuposto estabelecido por Hachem (2014) é a identidade de objetos entre a questão fática e jurídica apreciada no precedente e no novo processo, que tal como a necessidade de identidade objetiva fundamental entre as situações fáticas de cada caso mencionada por Carvalho, G. (2016, s.n.) refere-se à similaridade entre o fato e o direito que gerou o precedente administrativo e o fato e o direito sob o qual se deseja aplicar o precedente.

O terceiro pressuposto se trata de serem ainda válidas e eficazes as normas jurídicas incidentes sobre o precedente e sobre a nova situação submetida à apreciação estatal, tributo ao princípio da legalidade cujo objetivo é que não haja superposição de ilegalidades.

O quarto pressuposto, a compatibilidade com o ordenamento jurídico, é uma continuação da pressuposição anterior que visa garantir a conformidade com a legalidade, tendo em vista que não estando mais em vigor a norma jurídica que fundamentou a aplicação do precedente, não haverá mais motivos para que ele seja utilizado futuramente em caso similar.

O quinto pressuposto diz respeito à produção de efeitos favoráveis ao cidadão. Segundo Hachem (2014), a Administração Pública não pode invocar precedente administrativo a fim de prejudicar os administrados.

O sexto pressuposto significa que a adoção de precedente administrativa só é cabível se não houver tido superação ou distinção.

A jurisprudência brasileira há algum tempo já vem se aliando ao pensamento de que a Administração Pública deve respeitar um sistema de autovinculação.

O STF negou a segurança de um mandado de segurança – MS argumentando que foram invocados precedentes administrativos:

Aposentadoria dupla. Ferroviário, que é servidor autárquico, indeferimento. Invocação de precedentes administrativos em contradição com o ato aqui impugnado. Cabe notar que non exemplis sed legibus judicandum, e aqueles precedentes não estão sujeitos agora ao nosso exame. A função do Poder Judiciário é corrigir, quando provocado, atos ilegais da administração, e não estender a outros as ilegalidades porventura cometidos por ela em favor de alguns. Segurança negada. (STF, MS nº 15.816, 1966, AUD: 09.03.1966, DF)

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região – TRF-1, nos 02 (dois) julgados abaixo, fez referência à existência de precedentes administrativos aptos a influenciarem a condução dos julgamentos:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. COMBUSTÍVEL. MULTA. AUSÊNCIA DE PRESTAÇÃO DE INFORMAÇÃO À ANP. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO. NÃO VINCULAÇÃO. OMISSÃO. EMBARGOS ACOLHIDOS EM PARTE SEM EFEITOS MODIFICATIVOS. 1. Nos termos do art. 535 do CPC, são cabíveis embargos de declaração quando houver no acórdão obscuridade, contradição ou quando for omitido ponto sobre o qual devia pronunciar-se o juiz ou tribunal, bem assim para corrigir erro material no julgado. 2. Com relação à fração omissa do acórdão - Planilha Eletrônica em substituição às informações que obrigatoriamente devem ser repassadas à ANP (precedentes administrativos) - não possui o condão de alterar o julgado, a uma porquanto inexiste nos autos prova do envio de qualquer informação à agência reguladora, seja convencional seja eletrônica. A duas porque a existência de precedentes, por si só, não vincula a possibilita de aceitação de uma prestação em detrimento de outra prevista, inclusive, na legislação de regência. Os precedentes, seja em âmbito jurisdicional ou administrativo, prestam-se principalmente para orientar ou indicar a possibilidade de se adotar uma ou outra concepção, ou seja, sevem como opção de se aplicar uma compreensão, não se prestam a vincular/engessar as decisões dos julgadores. É dizer, decisões anteriores da ANP em sentido divergente não impedem outras futuras em sentido contrário, levando em consideração cada caso analisado e as regras e princípios aplicáveis. 3. Embargos de declaração acolhidos em parte apenas para sanar a omissão apontada, mantidas, no entanto, integralmente as conclusões do voto condutor do v. acórdão embargado. (Apelação Cível Nº 00193238820124013400, Sexta Turma, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator: Kassio Nunes Marques, Julgado em 02/02/2015)

TRABALHISTA E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTO DE INFRAÇÃO. VALE-TRANSPORTE. LEI Nº 7.418/85. DESLOCAMENTO DO EMPREGADO NO PERÍODO DO INTERVALO INTRAJORNADA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO SIT/MTE Nº 80. 1 À luz da Lei nº 7.418/85 e de seu Decreto regulamentador, "o vale-transporte constitui benefício que o empregador antecipará ao trabalhador para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa" (art. 2º, caput, do Decreto nº 95.247/87). 2. Não há previsão legal a exigir do empregador a concessão de Vale-Transporte a fim de custear eventuais deslocamentos dos

empregados durante o período destinado ao intervalo intrajornada, a pretexto de tomar refeições fora do ambiente de trabalho. 3. Exsurge cristalino o direito da empresa, a ser amparado por mandado de segurança, de não cumprir determinação emanada de autoridade do Ministério do Trabalho, que lhe impôs a concessão de vale-transporte para atender ao período de intervalo intrajornada. Precedentes do TRF da 1ª Região. 4. A atuação do agente da fiscalização do trabalho, mediante a lavratura de auto de infração, em semelhante circunstância, em interpretação sobremodo ampliativa e equivocada da legislação trabalhista, contraria, inclusive, orientação do próprio Ministério do Trabalho, conforme evidencia o Precedente Administrativo nº 80 da Secretaria de Inspeção do Trabalho - SIT/MTE. 4. Nega-se provimento ao recurso de apelação e à remessa oficial. (AMS 23453 BA 2003.33.00.023453-6, Quinta Turma Complementar, Tribunal Regional Federal da 1ª Região, Relator: Rodrigo Navarro de Oliveira, Julgado em 20/03/2012)

O Tribunal de Justiça do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul – TJ-RS também já invocou precedentes administrativos em decisão judicial:

APELAÇÃO CÍVEL. LICITAÇÃO E CONTRATO ADMINISTRATIVO.

MANDADO DE SEGURANÇA. CONCORRÊNCIA. EXIGÊNCIA

ILEGALIDADE QUANTO À NECESSIDADE DE O PROFISSIONAL RESPONSÁVEL - COORDENADOR GERAL - INTEGRAR O QUADRO PERMANENTE DA EMPRESA LICITANTE. OFENSA AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA E DA AMPLA CONCORRÊNCIA. INTERPRETAÇÃO DO ART. 30 DA LEI N. 8666/93. PRECEDENTE ADMINISTRATIVO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. APELO PROVIDO. (Apelação Cível Nº 70055463020, Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Silveira Difini, Julgado em 30/10/2013)

Por fim, com o intuito de ressaltar a importância dos precedentes administrativos com força vinculante, cuida-se de destacar que existe um mecanismo jurídico que possibilita à Advocacia Geral da União – AGU, à Procuradoria Geral do Distrito Federal - PGDF e às Procuradorias Gerais dos Estados - PGE a produção de pareceres técnicos jurídicos habilitado a vincular toda a Administração, direta e indireta, do âmbito do ente federativo sob a competência da AGU, PGDF ou PGE.

Cada ente federativo tem uma lei própria regulando o citado parecer vinculante, a condição, em regra, é aprovação do Chefe do Executivo, porém há casos em que basta a aprovação pelo Procurador-Geral do Estado.

No que tange à AGU, a Lei Complementar nº 73 de 1993 – Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União –, dispõe em seu art. 40, §1º, que:

Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.

§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (BRASIL, 1993, s.n., grifo nosso)

Na PGDF a Lei Complementar do Distrito Federal nº 395, de 31 de julho de 2001, dispõe no art. 6º, inciso XXXVI, que compete ao Procurador-Geral do Distrito Federal propor ao Governador do Distrito Federal que aprove parecer jurídico para lhe dar efeito vinculante:

Art. 6° Ao Procurador-Geral do Distrito Federal cabe o desempenho das seguintes atribuições:

[...]

XXXVI - propor ao Governador do Distrito Federal a outorga de efeito normativo a parecer exarado pela Procuradoria-Geral do Distrito Federal e velar pelo respectivo cumprimento pela Administração Pública do Distrito Federal;

Nas PGE também há a adoção dessa sistemática na maioria das Leis Orgânicas, a título de exemplo, dentre os 26 (vinte e seis) Estados brasileiros, veja-se o art. 3º da Lei Complementar do Estado da Bahia nº 34, de 06 de fevereiro de 2009; o art. 6º, inciso XXV, da Lei Complementar do Estado do Rio de Janeiro nº 15, de 25 de novembro de 1980; o art. 11, inciso VI, da Lei Complementar do Estado de Rondônia nº 620, de 20 de junho de 2011; o art. 27, §1º, da Lei Complementar do Estado do Ceará nº 58, de 31 de março de 2006; o art. 2º, §3º, da Lei Complementar do Estado de Roraima nº 71, de 18 de dezembro de 2003; o art. 4º, inciso XVII, da Lei Complementar do Estado do Acre nº 45, de 26 de julho de 1994; e os arts. 85 e 86 da Lei Complementar do Estado do Maranhão nº 20, de 30 de junho de 1994, respectivamente:

Art. 3º - Os pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Estado e aprovados pelo Governador do Estado, com efeito normativo, assim como as súmulas administrativas por ela editadas, serão publicados e de cumprimento obrigatório por todos os órgãos e entidades da Administração Pública estadual. (BAHIA, 2009, s.n.)

Art. 6º - Compete ao Procurador-Geral do Estado, sem prejuízo de outras atribuições:

[...]

XXV - solicitar ao Governador que confira caráter normativo a parecer emitido pela Procuradoria-Geral do Estado, vinculando a Administração Pública Direta e Indireta, inclusive Fundações, ao entendimento estabelecido. (RIO DE JANEIRO, 1980, s.n.)

Art. 11. Ao Procurador Geral do Estado de Rondônia cabe o desempenho das seguintes atribuições:

[...]

VI – propor ao Governador do Estado de Rondônia, após aprovação por 2/3 (dois terços) dos membros do Conselho Superior da Procuradoria Geral, a outorga de efeito normativo a parecer exarado pela Instituição. (RONDÔNIA, 2011, s.n.)

Art. 27. Os pareceres da Procuradoria-Geral do Estado, exarados pela Consultoria-Geral ou por outro órgão de execução programática, após aprovação do Procurador-Geral, encerram o assunto examinado na via administrativa e, normalmente, conterão ementa, relatório, fundamentação e conclusão.

§ 1º Os pareceres da Procuradoria-Geral do Estado, após despacho do Procurador-Geral do Estado, devem ser submetidos à aprovação do Governador, quando for o caso de atribuição de efeito normativo. (CEARÁ, 2006, s.n.)

Art. 2º A Procuradoria-Geral do Estado de Roraima é órgão permanente da estrutura da administração pública direta, incumbindo-lhe institucionalmente: [...]

§ 3º Os pareceres emitidos pelo Procurador-Geral do Estado vinculam os órgãos da Procuradoria-Geral do Estado e, quando aprovados pelo Governador, terão caráter normativo e serão vinculantes para todas as autoridades da administração pública direta, autarquias e fundações públicas do Estado. (RORAIMA, 2003, s.n.)

Art. 4º Ao Procurador-Geral do Estado compete, sem prejuízo de outras atribuições previstas em lei ou regulamento:

[...]

XVII - conferir caráter normativo aos pareceres emitidos pela Procuradoria Geral do Estado. (ACRE, 1994, s.n.)

Art. 85 - Uma vez aprovados, os pareceres terão caráter normativo e serão de cumprimento obrigatório pelo órgão da administração estadual, após publicação no Diário Oficial.

Art.86 - Os pareceres lavrados do Procurador do Estado serão aprovados pelo o Governador do Estado. (MARANHÃO, 1994, s.n.)

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O objetivo deste trabalho foi analisar a possibilidade de aplicação de um sistema de precedentes administrativos com força vinculante em dimensão vertical e horizontal, obrigando a Administração Pública brasileira a atuar de forma coordenada ao proferir decisões em sede de processo/procedimento administrativo.

Inicialmente, nota-se que o problema relativo à repartição de competências não