Da Emergência e dos Desafios do Pluralismo Étnico e Sócio-

A reflexão sobre a etnicidade no mundo contemporâneo entrou em voga e ganhou a centralidade nos estudos sócio-antropológicos. Para a Sociologia e Antropologia, a etnicidade é hoje um tema incontornável e tem sido uma das premissas na percepção do fenómeno sócio-antropológico.

O debate sobre a etnicidade desenvolveu-se e projectou-se dentro de três grandes vertentes: i) a natureza das relações étnicas; ii) o papel dos indivíduos no seu grupo; iii) as políticas nacionais e internacionais de protecção das identidades das diferentes etnias31.

O Direito como uma realidade social e humana é chamado para este debate sócio- antropológico dentro destas três vertentes. Na verdade, quando se fala de etnias, está-se perante grupos de pessoas culturais32 cujas características as diferenciam de outros grupos dentro do mesmo espaço social. Estes grupos culturais são atravessados por uma rede de relações humanas, sociais e jurídicas complexas e difusas.

Este fenómeno complexo e difuso leva-nos a um novo fenómeno caracterizado por um multiculturalismo, ou seja, por um pluralismo étnico cultural que apela ao pluralismo de ordens normativas ou jurídicas.

31 _{Adaptado de Thomas Hyllard Eriksen, http://www.uio.no/~geirthe/ethnicity.html , acedido no dia}

30.12.2014.

32 _{Entre muitas definições da cultura a mais cotada dentro da Sociologia, Antropologia e Filosofia tem sido}

aquela proposta por Edward Taylor (1832-1917). Cultura pode ser definida como “um todo complexo que envolve conhecimento, crença, arte, moral, direito, costume e outras capacidades e hábitos adquiridos pelo homem como membro de uma sociedade” in BARROS LARAIA, Roque, Cultura um Conceito Antropologico, 19ª Edição, Zahar Editor, Rio de Janeiro, in http://www.tokstok.com.br/premio/imagens/prof_eddy4.html , acedido no dia 10.10.2013. Entretanto, o Direito cultural como Direito Humano passou por várias etapas ou fases nos tratados internacionais e pode ser considerado como o pressuposto a partir do qual foram criadas todas as provisões das três gerações de direitos. O Direito cultural passa por direito individual, Direitos da minoria ou grupo até Direito de um povo. Três características distintas podem ser retiradas no conceito do direito cultural: primeiro, é reconhecido como direito de preservar e desenvolver a cultura; segundo, como direito relacionado com a identidade cultural; e finalmente, como o Direito de não imposição da outra cultura. Por outro lado, a evolução do Direito cultural trouxe nova concepção de direitos, os chamados direitos culturais da terceira geração, cujos instrumentos foram estabelecidos pela Declaração de Princípios Internacionais da Cooperação Cultural da UNESCO, Carta Africana dos Direitos Humanos e dos Povos e a Declaração da Argélia. Estes direitos podem ser designados por direitos de preservar e desenvolver a cultura; direitos das minorias sobre a identidade e herança cultural; o direito dos povos sobre a sua própria arte, história e cultura; direito ao usufruto.

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O Direito, através da sua dimensão social e antropológica, entrou cedo neste debate com o intuito de responder a este fenómeno jurídico emergente. Todavia, ao longo da História, como se pode constatar, as respostas dadas pelo Direito a estes problemas estiveram aquém da evolução destas realidades sócio-jurídicas33. O positivismo jurídico fez vista grossa a este fenómeno e realidade ao reconhecer a existência de um único espaço social – o Estado.

Este dogmatismo jurídico, ao fazer coincidir o espaço jurídico com o Estado, fechou a possibilidade natural e espontânea da criação das normas dentro dos grupos culturais. Não obstante, cedo, este dogmatismo jurídico foi superado pela própria dinâmica social e geopolítica mundial.

O Direito não podia excluir-se do fenómeno sócio-político emergente depois da Segunda Guerra Mundial.

A Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão e, consequentemente, a Declaração Universal dos Direitos Humanos tão cedo despertaram o homem à razão e criaram uma nova consciência no cidadão e nos povos. Grande parte dos conflitos, depois da Segunda Guerra Mundial, é de origem étnica e circunscrevem-se a um mesmo espaço nacional.

Os conflitos que proliferam nos espaços nacionais caracterizam-se na sua maioria por guerras civis, tribais e de fundamentalismo religioso. O fenómeno mais preocupante que se assiste hoje nos espaços nacionais está relacionado com os conflitos pacíficos de reclamação, não só de uma identidade nacional34 mas até de sexual dissidente.

Assiste-se hoje um novo fenómeno que é caracterizado pela resistência e secundarização do Direito estatal nas relações quotidianas quer quanto ao comércio, quer na resolução de conflitos de índole diversa.

33 _{HESPANHA, António (1999) O Caleidoscópio do Direito, O Direito e a Justiça nos dias e no mundo de}

hoje, 2ª Edição, reelaborada, Almedina, Coimbra. p. 28.

34 _{Podemos aqui, a título de exemplo, citar o conflito entre os utus e tutsis, a luta dos quebequianos no}

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Este fenómeno não é novo, pode ser elucidado com a história mercantil na Idade Média, quando se constatava que certos territórios europeus tinham simultaneamente em curso diversas moedas, correspondendo a cada espaço social um espaço jurídico.

A etnicidade como um fenómeno jurídico ganhou uma nova vertente ao revestir-se de uma roupagem nova nas sociedades contemporâneas e globalizadas.

A etnicidade, hoje, deixa de ser caracterizada só pela componente cultural quando esta entra como forma alternativa de vida emergente dentro da sociedade liberal e globalizada.

Hoje, constata-se a existência não só de grupos culturais mas também de grupos particulares que não podem ser caracterizados só pela cultura, tais como: associações de índoles diversas, classes sociais, os movimentos feministas, categorias etárias, ecologistas, empresas, etc.

As sociedades são confrontadas com grupos de “forma e volume muito diversos” na linguagem de Carbonnier35. Estes grupos criam as suas próprias normas de relacionamentos.

O debate instaurado pelo fenómeno da etnicidade multicultural gerou em pleno século XX um irracionalismo liberal que colocou em crise a unidade instaurada pelo racionalismo das codificações que outrora tinham suplantado o pluralismo da Idade Média.

Hoje, tornou-se irracional a tentativa de ofuscar o pluralismo étnico cultural. A tentativa neo-racionalista de restaurar a unidade do sistema jurídico através da criação de um novo sistema jurídico global afigura-se impossível e cai num ilogismo.

Pode-se constatar que o Direito, ao tentar racionalizar ou harmonizar as várias ordens jurídicas dentro de um sistema globalizado, deixa ficar de fora vários institutos não racionalizáveis.

A unidade na diversidade que se pretende instaurar está longe de ser alcançada, pelo facto de o diverso não poder ser qualificado como verdadeiro Direito e, na

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linguagem de Carbonnier, este só pode ser, quando muito, designado por “sub-direito”36_. Portanto, não se pode considerar o jurídico e o infra-jurídico como unidade na diversidade porque não são da mesma natureza e não se pode tratar de igual para igual e nem de diverso para diverso.

O racionalismo jurídico unificador que acabou desembocando no positivismo jurídico secundarizou o pluralismo ao tratar o fenómeno multicultural como um simples problema de fontes, de sistemas ou de famílias jurídicas.

A evolução das formas tradicionais das organizações sociais alimentou o sistema monopolista dos feudos que desembocaram no sistema monárquico. Por outro lado, a criação dos Estados nacionais (século XVI ao século XVIII) foram alicerçados dentro destas novas políticas e formas de organização social que só podiam ser justificadas e asseguradas dentro de uma filosofia monista e dogmática.

Esta nova filosofia emergente centrou-se no problema das fontes de criação de Direito e do poder legiferante, ou seja, no problema do legislador constituinte. Esta realidade legitimou e projectou o governo jacobino e de centralização napoleónica.

Embora esta realidade não tenha a ver com o problema da essência do Direito37, mas com a política, acabou por ditar uma doutrina dogmática e monista da criação do Direito que serviu de suporte e escudo na manutenção do Estado/nação, até aos dias de hoje.

Com a derrocada do Estado/nação, causada pela fragilidade dos seus sistemas ou modelos e por não ter conseguido produzir os valores almejados pela civilização e pelos cidadãos no geral (a segurança, a justiça e o bem-estar social)38, tornou-se insustentável e ilógico pensar o Direito numa perspectiva dogmática liberto da sua própria fonte geradora.

36 _{Ibidem, p. 220.} 37 _{Ibidem, p. 215.}

38 _{Peter Bandura foi contundente ao afirmar que o princípio motor e a legitimidade da União resultam do}

facto de o Estado, pela mera mobilização dos seus recursos vitais, ser incapaz de salvaguardar e garantir a liberdade, justiça, o bem-estar, devido ao desenvolvimento económico e político da Europa e as relações globais. Vide, BANDURA, Peter (2004) A identidade nacional dos Estados membros na constituição da Europa – Uma Constituição para a Europa, Almedina, p.74.

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O poder legiferante e constituinte atribuído ao Estado/nação transforou-se quase num mito. O poder legiferante está hoje concentrado nos grupos particulares. Esta realidade faz com que o debate se centre no pluralismo étnico cultural, onde se questiona se um grupo particular que forma um espaço social constrói também um espaço jurídico?

A falta de um debate racional e assente na realidade dos factos fez com que o Direito ao longo dos tempos não pudesse responder adequadamente este fenómeno. Por outro lado, a política integracionista que caracterizou o Direito no apogeu do positivismo jurídico (que não mais fez, senão criar um efeito inverso e desagregador) culminou com o reconhecimento das gerações espontâneas de criação de Direito através de grupos particulares, nacionais e internacionais.

Como se pode constatar, este fenómeno sócio jurídico impulsionou a diversificação dos espaços jurídicos. Não obstante, este debate que se desenvolveu no âmbito da coexistência dos diversos sistemas jurídicos num único Estado ou sistema estadual, projectou-se para o poder legiferante. Esta projecção fez-se em duas vertentes:

i) a reclamação da descentralização da actividade legiferante;

ii) a legitimidade e legitimação democrática deste poder nos grupos particulares.

A etnicidade caracterizada dentro do multiculturalismo e colocada no centro do debate, dada a sua multiplicidade de campos de compreensão (social, antropológica, económica, política e jurídica), aflora um novo problema relacionado com a dignidade e reconhecimento destes grupos particulares e dos seus espaços sociais.

O multiculturalismo é hoje mais do que uma hipótese científica por verificar. De acordo com os factos, tornou-se um fenómeno evidente e incontestável que não necessita mais de verificabilidade e demonstrabilidade científica.

O reconhecimento deste fenómeno multicultural é o reconhecimento das identidades de grupos particulares e consequentemente dos espaços sociais e jurídicos na esfera pública. Consequentemente, este reconhecimento levanta um clássico debate sobre o reconhecimento das cidadanias multiculturais.

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O problema ganha mais dinamismo uma vez reconhecidas as identidades e admitidas as cidadanias no que concerne a hierarquização quer dos espaços jurídicos, quer das normas por eles criadas – o problema do primado – dentro da dogmática clássica do direito constituinte.

O reconhecimento do multiculturalismo conduz à reflexão sobre os pressupostos filosóficos subjacentes à criação destas normas jurídicas, ou melhor, o debate sobre a primazia dos direitos: o direito de um grupo particular deve sobrepor ao de um indivíduo ou se o direito de uma colectividade pode sobrepor-se ao dum grupo e ou dum individuo e vice-versa?

Este debate filosófico não é novo. Este encontrou ao longo da história soluções doutrinárias em função dos pressupostos da criação ou construção dum dado Direito. Por outro lado, este problema projecta-se na polarização universalismo/particularismo, relativismo/pluralismo. Não obstante, ao longo da história mostrou-se inconsequente e jamais apresentou uma solução plausível.

O reconhecimento das identidades dos grupos particulares pode ser justificada pela diferenciação ou, pelo contrário, esse reconhecimento não viola o direito dos indivíduos a um tratamento igual?

Está-se perante o debate da implicação ou de reconhecimento dos espaços jurídicos e a salvaguarda dos valores constitucionais.

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