Da liberdade de afeto

A temática do casamento homoafetivo, para além da liberdade sexual, está atrelada ao direito de liberdade de afeto. Não se pode olvidar que a questão homossexual é também questão homoafetiva. Frequentemente o tema revolve muito entorno da sexualidade, e dos aspectos patrimonialistas, e se esquece do aspecto fundamental do afeto, amor, sentimento, existente entre os casais homoafetivos. Novamente se abafa o “amor que não ousa dizer seu

161 MENEZES, Joyceane Bezerra de; OLIVEIRA, Cecília Barroso. O Direito à Orientação Sexual como Decorrência do Direito ao Livre Desenvolvimento da Personalidade. Novos Estudos Jurídicos. Universidade Vale do Itajaí. Vol. 14, p. 105-125.

162 Idem. “O Código Civil Brasileiro, ao contrário, previu uma tutela da personalidade em dez artigos

(arts.11 ao 21), entre os quais não houve menção expressa a um direito geral de personalidade, nem inserção de qualquer cláusula geral que permitisse a proteção do Estado sobre direitos vinculados à pessoa que porventura não estejam expressos nos referidos dispositivos. Não obstante, trouxe o dever geral de indenizar no art. 927 e a previsão do ato ilícito nos artigos 186 e 187. Pergunta-se então: no caso do Brasil, há direitos de personalidade para além dos expressamente enumerados pelo Código Civil? Entende-se que o amparo legal ao desenvolvimento da pessoa só se efetivará a partir de uma cláusula geral de promoção e tutela, capaz de ultrapassar a proteção dada aos direitos subjetivos enumerados e englobar toda a riqueza das manifestações da personalidade do homem em sua singularidade. No entanto, a falta de uma cláusula específica, expressamente enunciada, como ocorre na legislação brasileira, não significa que proteção conferida à personalidade se restrinja às hipóteses disciplinadas pelo Código Civil. Afinal, há que se cogitar do princípio norteador de toda interpretação e de todo o ordenamento jurídico: o princípio da dignidade da pessoa humana.”

nome”. O professor Sérgio Resende de Barros também critica essa situação: a tradicional ideologia da família, que matrimonializa e patrimonializa a afeição, não pode valer-se do Estado social para tolher o direito individual ao afeto [...] 163_{. O mesmo autor dá uma}

possível definição à liberdade de afeto:

O direito ao afeto é a liberdade de afeiçoar-se um indivíduo a outro. O afeto ou afeição constitui, pois, um direito individual: uma liberdade, que o Estado deve assegurar a cada indivíduo, sem discriminações, senão as mínimas necessárias ao bem comum de todos.164

Mas o que é o afeto no âmbito do Direito de Familia? Para Rolf Madaleno165, “o afeto é a mola propulsora dos laços familiares e das relações interpessoais movidas pelo sentimento e pelo amor, para ao fim e ao cabo dar sentido e dignidade à existência humana.”. Complementando, Rafael Bucco Rossot diz ser “um sentimento que invadiu e passou a fazer parte da vida dos seres humanos, nada mais é do que uma troca recíproca entre os sujeitos de cuidados e atenção, buscando apenas o bem da outra pessoa.”166_.

A liberdade de afeto não está expressamente prevista no ordenamento jurídico, mas é decorrência da liberdade fundamental de seus indivíduos, que deve ser compreendida sob seu aspecto mais amplo possível quando não se está desrespeitando direitos alheios ou a causar danos. Pode-se dizer que quanto mais livres são os cidadãos, mais democrática é a sociedade, logo mais democrático é o Estado de Direito. Sérgio Resende de Barros explica que a liberdade de afeto é um direito constitucional implícito:

[...]a liberdade de afeto é um direito individual implícito na Constituição brasileira de 1988, cujo § 2º do art. 5º não exclui direitos que, mesmo não declarados, decorram do regime e dos princípios por ela adotados. É o que ocorre com a liberdade de contrato e a liberdade de afeto167_.

O mesmo autor aponta o dever do Estado em garantir a liberdade de afeto, por meio de legislação que privilegie a união de afeto, hetero ou homoafetiva:

[...]o Estado brasileiro deve a seus cidadãos e cidadãs, e a todo indivíduo, uma providência urgente: garantir o direito individual ao afeto sexual mediante a figura jurídica de uma simples união de afeto que – heteroafetiva ou homoafetiva – não seja desvirtuada ex vi legis[...]168

A liberdade de afeto é correlata ao princípio da afetividade, base atual dos conceitos de família. Apesar de não ser princípio expresso no ordenamento, segundo CARDIN e

163 BARROS, Sergio Resende. O direito ao afeto. Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/pt/o-direito-ao- afeto.cont >. Acesso em 03. jul.2013.

164 Idem.

165 MADALENO, Rolf. Curso de Direito de Família. 2ª Ed. Rio de janeiro. Editora Forense. 2008. p. 66. 166 ROSSOT, Rafael Bucco. O afeto nas relações familiares e a faceta substancial do princípio da

afetividade. Revista brasileira de direito das famílias e sucessões, Porto Alegre: Magister, n.° 9, abr./maio 2009. p. 08

167 Ibidem. 168 Idem,Ibidem.

FROSI, o mesmo é pressuposto implícito de várias disposições legais169 . _{Ensinam os autores.} Por afeto entende-se um conjunto de atitudes, como a bondade, a benevolência a inclinação, a devoção, a proteção, o apego, a gratidão, a ternura etc. O afeto é um fato jurídico, pois permite o estabelecimento de relações intersubjetivas entre as pessoas, e também um valor jurídico, pois se trata de princípio que permeia o ordenamento jurídico tanto na confecção de normas quanto em sua interpretação. Apesar de o afeto não estar tutelado de forma expressa no ordenamento jurídico pátrio, está implícito em várias disposições, estando portanto positivado. O afeto está intimamente ligado aos princípios da solidariedade e da dignidade da pessoa humana.[...] Enquanto predicado do direito da família, o afeto assume posição de direito fundamental, sendo também criador de entidades familiares e de outros relacionamentos socioafetivos, despontando assim como cláusula geral de proteção aos direitos da personalidade. Os relacionamentos oriundos do afeto também geram efeitos patrimoniais. Nas uniões estáveis, gradativamente, estes foram reconhecidos. Mas ainda há omissão legislativa quanto às uniões homoafetivas, sendo imperioso que o ordenamento as reconheça.170

O afeto, pois, é fato e valor jurídico de grande relevância ao Direito das Famílias, importante valor a ser considerado em se tratando do instituto do casamento homoafetivo, que não envolve apenas relações homossexuais, mas, de afeto, de amor, entre os casais de sexualidade minoritária que querem comungar plenamente suas vidas.