Da Mutabilidade do contrato

Não se pode ignorar que, com o passar dos anos, determinada realidade

existente pode ser alterada, razão pela qual os contratos de concessão de

serviços públicos devem ser permanentemente adaptados para contemplar e

refletir essas mudanças, que são comuns pela ação do tempo, sempre com

vistas a alcançar o interesse público maior de atender às necessidades da

população atingida –justificando-se, assim, a flexibilidade inerente aos contratos

de concessão e o seu caráter de mutabilidade

199

.

O dever de adequação do contrato, de cunho constitucional (artigo 175,

§único, IV

200

), foi expressamente regulado pela Lei n° 8.987/95 através da

exigência de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários – o que

199 “A delegação do serviço público e a cooperação entre a empresa privada e a Administração impõem a necessidade de ser dada ao contrato administrativo maior flexibilidade. Esta se torna indispensável para a realização do serviço ou da obra pública, dentro dos limites em que as situações imprevistas devem ser superadas, ou as modificações posteriores, unilateralmente impostas pelo Poder Público, devem repercutir o mínimo possível no serviço público, resolvendo-se as conresolvendo-sequências das novas situações criadas mediante modificações tarifárias ou ressarcimento devido ao contratado. Tudo por decorrência de uma relação dinâmica, negociada ou concertada, que se deve estabelecer entre as partes e que justifica o caráter especial da concessão. Ademais, o gigantismo de algumas das obras estatais e a alta especificidade de alguns serviços públicos nem sempre permitem um planejamento prévio detalhado, tanto no campo técnico como financeiro, obrigando a Administração e o empresário a recorrerem, constantemente, à criatividade e à renegociação para dar soluções aos problemas que surgem. Pressupõe-se, pois, um diálogo constante entre o contratante e o contratado, abrangendo situações não previstas contratualmente ou aquelas que sofreram profundas mutações, não imputáveis a qualquer das partes e que não se enquadram nos riscos comerciais assumidos pela Concessionária” (WALD, et al., 2004. p. 108-109).

200“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos. Parágrafo único. A lei disporá sobre: (...) IV - a obrigação de manter serviço adequado. (...)” (BRASIL, 1988, n.p.).

demanda do parceiro privado “regularidade, continuidade, eficiência, segurança,

atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas”

201

na prestação do serviço público (BRASIL, 1995a. n.p.).

Vale lembrar que a mutabilidade do contrato administrativo decorre,

conforme ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018, p. 313-314), da

possibilidade de se verificar três tipos de álea que o particular enfrenta quando

contrata com a Administração, quais sejam:

(i) álea ordinária ou empresarial – previsto em todo negócio e resultante

da própria flutuação do mercado;

(ii) álea administrativa, que abrange três modalidades, quais sejam: (a)

decorrente do poder de alteração unilateral do contrato pela

Administração; (b) fato do príncipe, “não diretamente relacionado com

o contrato, mas que repercute indiretamente sobre ele” (DI PIETRO,

2018, p. 314); e (c) fato da Administração; conforme lições de Hely

Lopes Meirelles (MEIRELLES, 2009, apud DI PIETRO, 2018, p. 314)

“toda ação ou omissão do Poder Público que, incidindo direta e

especificamente sobre o contrato, retarda, agrava ou impede a sua

execução”;

(iii) álea econômica, “que corresponde a circunstâncias externas ao

contrato, estranhas à vontade das partes, imprevisíveis, excepcionais,

inevitáveis, que causam desequilíbrio muito grande no contrato, dando

lugar à aplicação da teoria da imprevisão (DI PIETRO, 2018, p. 314).

Nessa linha, o artigo 23, inciso V, da Lei federal nº 8.987/95, prevê como

uma das cláusulas obrigatórias do contrato de concessão, aquela que

estabelece direitos, garantias e obrigações do poder concedente e da

concessionária, inclusive os relacionados às previsíveis necessidades de futura

alteração e expansão do serviço e consequente modernização, aperfeiçoamento

e ampliação dos equipamentos e das instalações (BRASIL, 1995a, n.p.).

201 Menciona-se o artigo 6° da Lei de Concessões: “Art. 6o Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato. §1o Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas. §2o A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço” (BRASIL, 1995a, n.p.).

Portanto, a exigência de manutenção do serviço adequado pressupõe e

reconhece, como decorrência natural da outorga, a mutabilidade intrínseca às

concessões em geral – e disso decorre que, a depender do surgimento de novas

necessidades de compatibilização do serviço com o atendimento aos usuários,

o Poder Concedente tem o dever-poder

202

de impor a modificação das condições

de execução originalmente previstas para a concessão, garantindo a adequação

dos serviços.

Destaca-se que o poder de alteração unilateral do contrato pelo Poder

Concedente não é ilimitado, devendo ser preservada a manutenção do equilíbrio

econômico-financeiro da avença

203

.

202“Tendo em vista este caráter de assujeitamento do poder a uma finalidade instituída no interesse de todos – e não da pessoa exercente do poder -, as prerrogativas da Administração não devem ser vistas ou denominadas como ‘poderes’ ou como ‘poderes-deveres’. Antes se qualificam e melhor se designam como ‘deveres-poderes’, pois nisto se ressalta sua índole própria e se atrai atenção para o aspecto subordinado do poder em relação ao dever, sobressaindo, então, o aspecto finalístico que as informa, do que decorrerão suas inerentes limitações” (MELLO, 2018, p. 73).

203 Nesse sentido já se posicionou o Superior Tribunal de Justiça: “ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS DECORRENTES DA QUEBRA DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DE CONTRATO DE CONCESSÃO. TRANSPORTE AÉREO. CONGELAMENTO TARIFÁRIO. VULTOSOS PREJUÍZOS CAUSADOS À CONCESSIONÁRIA. EVIDENTE RUPTURA DA EQUAÇÃO FINANCEIRA ORIGINALMENTE PACTUADA. DIREITO À RECOMPOSIÇÃO DO EQUILÍBRIO ECONÔMICO ORIGINAL. (..) 3. Os contratos de concessão têm garantida a manutenção do seu equilíbrio econômico financeiro, de modo a viabilizar que as obrigações assumidas pelo contratante no momento do ajuste encontre correspondência na compensação econômica adequada; é assegurada durante todo o período de execução do contrato a real e efetiva correlação entre a execução do contrato e a sua remuneração, conforme preconizam, de forma uníssona, doutrinadores excelentes como os Professores HELY LOPES MEIRELLES, CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO e CAIO TÁCITO. 4. A manutenção da equação financeira original do contrato de concessão é mais que uma orientação doutrinária vitoriosa, com respaldo jurisprudencial; na verdade, constitui princípio erigido sob a égide constitucional desde a Carta de 1969, no art. 167, II, hoje repetido na Constituição Cidadã de 1988, no art. 37, XXI. À época da relação contratual sob exame a legislação infraconstitucional, do mesmo modo, referendava a adoção do aludido princípio, consoante depreende-se do teor do art. 55, II, d do Decreto-Lei 2.300/86 e dos artigos 57, § §1o. e 2o. e 58 da Lei 8.666/93. 5. A garantia de estabilidade da relação jurídico-administrativa contratada entre Poder Concedente e a Concessionária é expressão clara do princípio da segurança jurídica, assegurando àqueles que assumem a execução de um serviço de interesse público a preservação das circunstâncias e expectativas que levaram à assunção do contrato. A quebra da equação por ato omissivo ou comissivo do Poder Concedente gera, por conseguinte, o dever de recomposição do equilíbrio, não somente em nome da almejada segurança jurídica como da inegável importância da continuidade da prestação do Serviço Público, até para não gerar desconfiança na firmeza dos tratos públicos. 6. Ainda que se possa considerar que o esfacelamento do segmento aéreo nacional possa ter advindo de má gestão ou qualquer outro fator de ordem privada das empresas do setor, não há como negar que o engessamento tarifário, em tempos de notória corrosão monetária em decorrência da inflação, provocou endividamento progressivo, sucateamento das frotas e piora expressiva dos serviços prestados, agravando, sobremaneira, a situação enfrentada. Ao retirar das empresas a faculdade de fixar e alterar tarifas de modo a manter a sua higidez financeira, forçando-as a operar em margem muitas vezes aquém da rentabilidade normal, o Poder Concedente diretamente provocou a quebra do equilíbrio econômico-financeiro do contrato,

Na senda dos ensinamentos de Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2018), no

direito brasileiro tanto nas áleas administrativas quanto nas econômicas o

contratado tem direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do

contrato, por força do que dispõem o artigo 37, XXI, da Constituição (BRASIL,

1988, n.p.).

A solução tem sido a mesma em qualquer das teorias (fato do

príncipe, fato da administração e imprevisão); inclusive é a

solução adotada também para as hipóteses de caso fortuito e

força maior (art. 78, XVII, combinado com o art. 79, I, da Lei n°

8.666/93). Em todos os casos, a Administração Pública

responde sozinha pela recomposição do equilíbrio

econômico-financeiro. A invocação das teorias serve apenas para fins de

enquadramento jurídico e fundamentação para a revisão das

cláusulas financeiras do contrato” (DI PIETRO, 2018, p. 314).

Na PPP, todavia, adota-se solução diversa, também como ressaltado por

Maria Sylvia Zanella Di Pietro, “uma vez que é prevista a repartição de riscos

entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do

príncipe e álea econômica extraordinária (art. 5°, III).” (DI PIETRO, 2018, p. 314)

Nesse sentido, o inciso I, e os parágrafos §1° e §2° do artigo 58, todos da

Lei 8.666/1993

204

, dispõem expressamente que a prerrogativa de modificar

unilateralmente os contratos por parte da Administração Pública no que tange às

gerando o dever de indenizar. 7. Não se diga que o dano suscitado não é indenizável por decorrer de política econômica, de caráter geral, visto que a edição do DL 2.284/86, que instituiu o Plano Cruzado, não pode ser invocada como escusa para o desrespeito de garantia constitucional, (...). 9. Assentado que os reajustes de tarifas efetuados pelo Poder Público foram insuficientes para garantir a equação financeira levando a capacidade econômica da Concessionária à exaustão, com patente desrespeito dos princípios da confiança e da segurança jurídica, pilares que sustentam o direito do administrado, na inegável disparidade de forças verificada nas relações travadas com a Administração, de rigor o reconhecimento do direito da autora à indenização postulada. 10. Rompida a confiança e concretizada a surpresa lesiva, surge o dever de indenizar, que merece ser rápida e integralmente assumido pelo Estado como verdadeira expressão de atendimento do interesse público, com a preservação da segurança jurídica e sinalização de que os contratos são honrados pela Administração, servindo mesmo como incentivo à continuidade da prestação de serviços públicos de excelência, em regime de concessão. 11. O interesse que se tem por indisponível é o público e não o da Administração; a UNIÃO, quando se furta de suas obrigações contratuais no afã único de minimizar despesas patrimoniais, não atende ao interesse público, ao revés, enriquece às expensas do dano alheio, aviltando princípios e pilares institucionais do Estado Democrático de Direito, agindo exclusivamente no resguardo de interesse público secundário que, mesmo legítimo, não se superpõe aquel'outro primário. (...)” (STJ, 2014, p. 1-3).

204“Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de: I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado; (...) § 1o As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado. § 2o Na hipótese do inciso I deste artigo, as cláusulas econômico-financeiras do contrato deverão ser revistas para que se mantenha o equilíbrio contratual” (BRASIL, 1993, n.p.).

suas cláusulas regulamentares

205

. Vale mencionar que caso haja alteração das

cláusulas econômico-financeiras e monetárias, pressupõe-se a necessidade de

melhor adequá-los às finalidades do interesse público, o respeito aos direitos do

contratado e a concordância do Contratado.

Destaca-se a distinção feita pela doutrina acerca das cláusulas

regulamentares, que podem ser alteradas unilateralmente pelo Poder

Concedente, e as “econômico-financeiras”, cuja alteração depende da

concordância do Concessionário

206

.

Deve-se notar, entretanto, o entendimento que nem todas as cláusulas

que possuam expressão econômica em si podem ser consideradas como

“financeiras” para fins de impedimento à alteração unilateral – como é o caso

daquelas respeitantes à fixação das tarifas; haja vista que a estrutura econômica

estabelecida na equação original é que deveria ser mantida, e não os elementos

que, isoladamente, compõem a sua dinâmica

207

.

205“Sendo a concessão um instituto oriundo da necessidade de satisfazer pelo melhor modo possível o interesse público, dispõe o concedente de todos os meios necessários para adequá-la ao alcance deste propósito. O concedente não se despoja – nem poderia fazê-lo – dos poderes requeridos para impor a realização mais conveniente do interesse coletivo. Resulta daí que tem, permanentemente, sobre o serviço prestado pelo concessionário plena disponibilidade, a qual se traduz na titularidade de um conjunto de poderes. A Lei 8.987 não os arrola de modo completo e sistemático sob tal rubrica, mas concentra a maioria deles sob o rótulo de “Encargos do Poder Concedente”, no art. 29, dispositivo, este, que enumera diversas de suas atribuições. São os seguintes os poderes do concedente: [...] b) poder de alteração unilateral das cláusulas regulamentares” (MELLO, 2018; p. 728).

206 “Há duas espécies de cláusulas contratuais: as que dispõem sobre o objeto contratual e as que disciplinam a remuneração devida do contratado. É pacífica a possibilidade de o Estado modificar a qualquer tempo as cláusulas acerca de organização e funcionamento do serviço (condições de exploração, tarifas, situação do pessoal etc.). As cláusulas financeiras, por sua vez, não são passíveis de alteração unilateral pela Administração” (BITTENCOURT, 2006; pp. 131-153).

207 “Além das cláusulas regulamentares, há as chamadas cláusulas contratuais, econômicas ou financeiras, correspondentes à equação econômico-financeira contida no contrato, que não pode ser modificada. Alguns importantes aspectos econômicos do contrato constam de cláusulas de serviço (ex.: a fixação da tarifa), e como tal estão na esfera unilateral do poder público, que, no entanto, deverá sempre observar o equilíbrio econômico-financeiro inicialmente pactuado, recompondo-o se for o caso (art. 9o, §4o, Lei no 8.987/1995). É que, ao contrário do que pode parecer, a intangibilidade é apenas da equação econômico-financeira, não das cláusulas que tenham expressão econômica em si, inclusive as respeitantes à estrutura tarifária, que podem, portanto, ser alteradas, desde que o delegatário seja de alguma forma recompensado (ex.: a tarifa pode ser diminuída, mas o equilíbrio econômico-financeiro há de ser recomposto mediante a minoração dos investimentos, a não reversibilidade de parte dos bens, o aumento do prazo da delegação etc.). (...) Em igual sentido, Celso Antônio Bandeira de Mello assevera que “as tarifas não têm, nem poderiam ter, de modo algum, natureza contratual, imutável. O contratual — e que, por isso, não pode ser modificado pelo poder público — é o valor resultante do equilíbrio econômico-financeiro, de que a tarifa é uma expressão, entre outras. Donde, ao concedente é lícito alterar, como convenha, a grandeza dela, contanto que, ao fazê-lo, mantenha incólume a igualdade matemática substancial já estabelecida e da qual o valor da tarifa se constitui em um dos termos, conquanto não necessariamente no único deles.(...) (ARAGÃO, 2013, pp. 55-66.)

Por outro lado, destaca-se o entendimento doutrinário de que integram a

equação econômica originalmente estabelecida pelas partes as cláusulas que

compõem a matriz de riscos do Contrato, juntamente com os indicadores de

serviços e o sistema de pagamentos (tarifário ou de contraprestação pública) à

Concessionária

208

.

Também, não há que se falar em alteração contratual para adequação ao

interesse público sem o correspondente benefício ao usuário

209

.

“Para Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón Fernández, essa é a maior singularidade do contrato administrativo, em que se permite ao Poder Público instabilizar o vínculo, alterando as condições pactuadas originalmente para melhor atendimento do interesse coletivo buscado pelo contrato. Essa mutabilidade unilateral atinge apenas as normas de caráter regulamentar, não podendo afetar as cláusulas financeiras. Quanto à sua estrutura, até mesmo o valor das tarifas percebidas pelos usuários, tal competência permite a constante adaptação para permitir o acompanhamento das alterações do próprio interesse público. Logicamente que essas mudanças unilaterais por parte do poder concedente são possíveis dentro dos limites que o regime jurídico do serviço em questão estabelecer, devendo ser mantida a comutatividade do contrato, consubstanciada na honesta equação estabelecida originalmente. [...] Quanto à homologação de reajustes e revisão de tarifas, o Estado não detém total liberdade para conceder ou negar tais reformas, pois, uma vez presentes os requisitos legais e contratuais, caberá ao poder concedente realizar as modificações necessárias, seja aumentando ou diminuindo tais valores. O poder concedente não poderá omitir-se nem precisa aguardar a provocação do concessionário, se presente as condições necessárias. Poderá sponte propria implementar as novas tarifas. Nada impede, contudo, o pedido de revisão do concessionário, mediante a instauração de processo administrativo para apreciação. Segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, as tarifas não possuem natureza contratual. Na verdade, é o equilíbrio econômico-financeiro estabelecido originalmente que tem natureza contratual, sendo a tarifa uma de suas manifestações, mas não sua totalidade. Assim, o equilíbrio do contrato não pode ser modificado unilateralmente pelo poder concedente, mas a tarifa sim. Se porventura a tarifa, por diversas razões, tiver que ser reduzida, poderá o concedente compensar esta redução de outras maneiras, para conservar intocável a equação econômico-financeira definida na formalização do contrato (BITTENCOURT, 2006; p. 131-153).

208 “A matriz de riscos estabelece qual das partes é responsável por dar cabo de determinada atividade prevista no contrato, e, também, por lidar com as incertezas positivas e negativas – e os consequentes ganhos e ônus – que afetam tal atividade. Por exemplo, a parte à qual é atribuído o risco de construção/implantação será responsável pela construção do empreendimento na qualidade, prazo e custo previsto, mas também por lidar com todas as ocorrências, previstas ou não, que impactem positiva ou negativamente o cumprimento dessas obrigações. A matriz de riscos, ao estipular as responsabilidades de cada uma das partes do contrato, fixa o conjunto de encargos e benefícios de cada parte e, assim, em conjunto com os indicadores de serviços e o sistema de pagamentos, constituem o que a doutrina jurídica costuma chamar de ‘equação econômico-financeira’ do contrato. Ora, a manutenção no tempo da equação econômico-financeiro do contrato, isto é, o cumprimento permanente, e, portanto, estabilização temporal – da distribuição de encargos e benefícios previstos na matriz de riscos contratual –, requer a previsão de um sistema de equilíbrio econômico-financeiro. (...) A função, portanto, do sistema de equilíbrio econômico-financeiro é o cumprimento permanente da matriz de riscos contratual” (RIBEIRO, 2011, p. 78-79).

209 Vale transcrever decisão do TCU nesse sentido: “(...) 2. Quando o interesse público fundamenta a alteração contratual, impõe-se que tal alteração seja fundada em um motivo público e seja dirigida a uma finalidade pública, devendo resultar em benefício exclusivamente público, vinculado ao motivo público e à finalidade pública declarados, repassado integralmente ao usuário na forma de redução da tarifa de pedágio ou de realização de obras de melhoria na rodovia e/ou na prestação de serviços de assistência ao usuário, desde que tais melhorias e serviços não estejam originalmente previstas no PER e sejam comprovadamente úteis, razoáveis e indispensáveis à efetiva adequação do serviço nos termos do art. 6.º da Lei 8.987/95. (...) Voto

Nesse diapasão, a alteração dos contratos de concessão deve sempre

ser realizada com a devida motivação e demonstração efetiva de que a sua

ocorrência vai ao encontro do interesse público, nos termos do artigo 2°

210

da Lei

Federal n° 9.784/1999, sob o risco de se alegar eventual burla a outro princípio

que também deve nortear as contratações da Administração Pública: o da prévia

licitação

211

.

51. Cumpre, agora, verificar se os fundamentos fáticos identificados se ajustam aos fundamentos jurídicos disponíveis no ordenamento, que contempla três hipóteses passíveis de ensejarem modificações no regime da concessão, a saber: a) a exigência legal de restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato; b) a previsão em cláusula contratual, conforme disposto no art. 23, inciso V, da Lei 8.987/95; e c) a necessidade de atendimento a interesse público. (...) 105. Assim, é inegável que a Administração Pública tem a prerrogativa de modificar a presente avença com vistas a atender ao interesse público, momento em que a regra de inalterabilidade dos contratos cede diante do princípio da supremacia do interesse público. Deve ser realçado que, quando o interesse público fundamenta a alteração contratual, impõe-se que tanto A motivação da alteração como o resultado que se espera alcançar com ela estejam permeados pelo interesse público. Ou seja, a alteração do contrato deve ser fundamentada em um motivo público e visar a uma finalidade pública. Nem o motivo nem a finalidade podem ser de ordem privada. Nesse contexto, como é o interesse público que prevalece no fundamento e na finalidade da modificação do contrato em tela, então o que se deve alcançar são benefícios exclusivamente

No documento Pontifícia Universidade Católica de São Paulo PUC-SP. Juliana Cristina Rodrigues Criscuolo Rebehy (páginas 148-157)