ADOÇÃO NO ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA
Conforme explicitado no capítulo dois do presente trabalho, a responsabilidade civil subjetiva, regra em nosso ordenamento jurídico, configura-se mediante a presença dos seguintes pressupostos: conduta humana (ação ou omissão), culpa (em sentido amplo), nexo causal e dano. Aquele que praticar conduta culposa, violando direito de outrem e causando-lhe dano ou aquele abusar de direito do qual é titular e causar dano a outrem, comete ato ilícito e deste ato resulta-se o dever de indenizar, segundo dispõe o artigo 927 do Código Civil (GONÇALVES, 2017; RIZZARDO, 2015).
Muito se discute acerca da possibilidade de responsabilização civil do adotante pela devolução do adotando no estágio de convivência. Argumenta-se que, por inexistência de norma que proíba tal comportamento, não há ilicitude na conduta (REZENDE, 2014).
De fato, como demonstrado alhures, não há ilegalidade na desistência da adoção por parte do adotante durante o estágio de convivência, momento em possuem somente a guarda provisória do adotando. No entanto, é preciso cuidar que o mencionado estágio do processo adotivo não se trata de um direito instituído em benefício do adotante, mas sim de medida que visa resguardar e garantir, acima de tudo, os direitos fundamentais da criança e do adolescente. Quando a desistência da adoção, com a consequente devolução do adotando, ocorre de forma abrupta, leviana e irresponsável, violando esses direitos fundamentais e causando danos ao infante, é que se configura o ato ilícito. São nesses casos específicos que a responsabilidade civil se mostra uma resposta adequada para a compensação dos danos e garantia de um futuro melhor para essas crianças e adolescentes (COSTA, 2009; HAPNER, 2018).
Nesses termos apresentados, vislumbra-se que é possível fundamentar a caracterização do dever de indenizar dos adotantes pela desistência do processo de adoção no estágio de convivência com base nos artigos 186 e 187 do Código Civil.
Dispõe o artigo 186 do Código Civil que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. (BRASIL, 2002).
Deve-se levar em consideração, nesse caso, que a adoção é um ato voluntário, opcional. Aqueles que decidem adotar tem um longo período para se certificarem da decisão que estão prestes a tomar e se prepararem para a chegada do filho. Ao desistirem abruptamente do processo de adoção, agem de forma negligente e imprudente, ainda que culposamente, violando direitos fundamentais da criança e ou do adolescente que estava sob sua guarda, causando-lhe graves danos (COSTA, 2009; HAPNER, 2018).
Nesse diapasão, segue decisão proferida pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM OCORRENTE. GUARDA PROVISÓRIA. DESISTÊNCIA DA ADOÇÃO DURANTE O ESTÁGIO DE CONVIVÊNCIA. NEGLIGÊNCIA E IMPRUDÊNCIA DOS ADOTANTES CARACTERIZADA. DANO MORAL CONFIGURADO. DEVER DE INDENIZAR PRESENTE. VALOR DA INDENIZAÇÃO MANTIDO. RECURSO NÃO PROVIDO. 1. O art. 201, IX, da Lei nº 8.069, de 1990 - Estatuto da Criança e do Adolescente confere legitimidade ativa extraordinária ao Ministério Público para ingressar em juízo na defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis afetos à criança e ao adolescente. 2. Assim, o Ministério Público tem legitimidade para propor ação civil pública, cujo objetivo é responsabilizar aqueles que supostamente teriam violado direito indisponível do adolescente. 3. Embora seja possível desistir da adoção durante o estágio de convivência, se ficar evidenciado que o insucesso da adoção está relacionado à negligência e à imprudência dos adotantes e que desta atitude resultou em comprovado dano moral para o adotando, este deve ser indenizado. 4. O arbitramento da indenização pelo dano moral levará em conta as consequências da lesão, a condição socioeconômica do ofendido e a capacidade do devedor. Observados esses elementos, o arbitramento deve ser mantido. 5. Apelação cível conhecida e não provida, mantida a sentença que acolheu em parte a pretensão inicial, rejeitada uma preliminar. [...] Neste ínterim, entendo que o ato ilícito que gera o direito a reparação decorre do fato de que os apelantes buscaram, de forma voluntária, o processo de adoção do menor, manifestando, expressamente, a vontade de adotá-lo, obtendo sua guarda durante um lapso de tempo razoável, quando, de maneira súbita e imprudente, resolveram devolver o adolescente, de sorte a romper bruscamente o vínculo familiar, o que implica no abandono do adolescente [...] (MINAS GERAIS, 2018).
O artigo 187 do Código Civil, por sua vez, aduz que: “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. (BRASIL, 2002).
A teoria do abuso de direito por parte dos adotantes é um dos argumentos jurídicos mais utilizados para demonstrar a ocorrência de ato ilícito nos casos de desistência da adoção durante o estágio de convivência (HAPNER, 2018).
Acerca da visão doutrinária do abuso de direito, dispõe Sergio Cavalieri Filho (2014, p. 203-204):
O fundamento principal do abuso de direito é impedir que o direito sirva como forma de opressão, evitar que o titular do direito utilize seu poder com finalidade distinta daquela a que se destina. O ato é formalmente legal, mas o titular do direito se desvia da finalidade da norma, transformando-o em ato substancialmente ilícito. E a realidade demonstra ser isso perfeitamente possível: a conduta está em harmonia com a letra da lei, mas em rota de colisão com os seus valores éticos, sociais e econômicos – enfim, em confronto com o conteúdo axiológico da norma legal.
Não há dúvida de que há uma extrapolação dos limites da boa-fé e dos bons costumes, conforme previsto na teoria do abuso de direito, frente a um rompimento repentino e muitas vezes sem justificativa plausível da promessa definitiva de um lar, da alteração ilegal do prenome no meio social e do laço criado pela convivência familiar depois de vários meses (COSTA, 2009).
Maiara Patrícia da Silva e Milene Ana dos Santos Pozzer (2014, p. 21-23) discorrem a esse respeito:
[...] cada caso de devolução tem peculiaridades que a tornam ímpar, e atinge a criança ou o adolescente de variadas maneiras. Esse processo de retorno da criança ou do adolescente à instituição acolhedora será acompanhado pela equipe interprofissional, que avaliará as consequências que esse retorno ao abrigo causou no adotando, sendo possível que a atitude tomada pelos adotantes, embora sem infringir a lei, fuja da finalidade social a que se destina, caracterizando o abuso de direito, que é considerado ilícito pelo art. 187 do Código Civil, e que provavelmente resultará em danos morais para o adotante [...]. Existem determinadas situações em que a pessoa é obrigada a honrar as expectativas que criou na outra. Com fundamento no princípio da boa-fé objetiva, a confiança exige que os indivíduos sejam protegidos quando, em termos justificáveis, tenham sido levados a acreditar na manutenção de certo estado de coisas e não sejam surpreendidos por um comportamento totalmente inesperado da contraparte. [...] Nesse contexto, o estágio de convivência é um período que, embora seja anterior à sentença, proporciona à criança ou ao adolescente, na maioria das vezes, um sentimento de confiança de que a adoção irá se efetivar – afinal, o estágio de convivência só aconteceu por vontade dos adotantes, que, com essa atitude, transmitem confiança à criança ou adolescente envolvido no processo de adoção, tendo para com este um dever de lealdade; logo, a desistência da adoção acaba por violar a confiança anteriormente transmitida.
Ora, é absolutamente legítimo acionar o Poder Judiciário para exercer a pretensão de se inscrever para adoção em busca da formação de uma família em sua plenitude. É preciso, no entanto, que o exercício desse direito ocorra nos limites impostos pelo seu fim econômico, social, pela boa-fé e bons costumes, não lesionando terceiros (REZENDE, 2014).
Uma vez iniciado o estágio de convivência, já se acende na criança ou adolescente “uma expectativa - diga-se de passagem legítima - de que o ato será ultimado. Expectativa esta
posteriormente frustrada, com a desistência da medida, que gera o odioso abandono afetivo, perfeitamente compensável pelo dano moral [...]” (REZENDE, 2014, p. 91).
Na hipótese, cita-se novamente decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
EMENTA: DIREITO PROCESSUAL CIVIL - AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL - PEDIDO DE JUSTIÇA GRATUITA REALIZADO NA CONTESTAÇÃO - AUSENTE PROVA DO DEFERIMENTO EM PRIMEIRO GRAU SOMADO À CONDENAÇÃO NA SENTENÇA AOS ENCARGOS DE SUCUMBÊNCIA - APELAÇÃO QUE SE REPORTA AO TEMA - PRELIMINAR REJEITADA - ADOÇÃO - DESISTÊNCIA PELOS PRETENSOS PAIS ADOTIVOS - ABUSO DE DIREITO - VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA CONFIANÇA - DANO MORAL CONFIGURADO - RECURSO NÃO PROVIDO. - Requerido o benefício na contestação e sendo o réu condenado na sentença ao pagamento dos encargos sucumbenciais, sem ressalva, resta claro o indeferimento do pedido. - Na hipótese, renovado o pedido de gratuidade judiciária em sede de apelação, deve ser rechaçada a preliminar de deserção. - O instituto da guarda é significativo e tem ampla repercussão na vida de crianças e adolescentes, em especial, quando antecede ao processo de adoção. - Apesar de não haver vedação para que os futuros pais adotivos desistam da adoção, a interpretação legislativa das normas do Estatuto da Criança e do Adolescente é no sentido de sempre priorizar e resguardar os seus interesses, não podendo se permitir, pois, a revogação da adoção sob qualquer pretexto. - Nas relações de família deve-se exigir dos envolvidos um dever jurídico consistente na manutenção de um comportamento ético e coerente, que se traduz na observância ao princípio da boa fé objetiva ou princípio da confiança, sob pena de se configurar o abuso de direito, passível de ser indenizado, com fulcro nos artigos 186 e 187 do Código Civil. - Os danos morais devem ser arbitrados à luz do cânone da proporcionalidade, em que há relação de causalidade entre meio e fim, entre a ofensa e os objetivos da exemplaridade, e não, da razoabilidade, aplicável quando há conflito entre a norma geral e a norma individual concreta, entre o critério e a medida (MINAS GERAIS, 2015).
Diante disso, compreende-se que o adotante que abusar do direito que lhe é concedido durante o estágio de convivência (artigo 187, Código Civil) e desistir da adoção de forma negligente ou imprudente (artigo 186, Código Civil), violando direitos fundamentais da criança e ou do adolescente, causando-lhe danos, comete ato ilícito. Restando comprovado o nexo de causalidade entre os danos causados ao infante e a conduta culposa de desistência da adoção perpetrada pelos adotantes, configura-se a responsabilidade civil (COSTA, 2009).
No que se refere ao tipo de dano causado ao adotando pela conduta do adotante, “verifica-se uma predominância no entendimento de serem indenizados os danos morais causados à criança pelo segundo abandono e pelo contexto em que este se deu”. (HAPNER, 2018, p. 76).
O dano moral, consoante já mencionado,
[...] consiste na lesão a um interesse que visa a satisfação ou o gozo de um bem jurídico extrapatrimonial contido nos direitos da personalidade (como a vida, a integridade corporal e psíquica, a liberdade, a honra, o decoro, a intimidade, os sentimentos
afetivos, a própria imagem) ou nos atributos da pessoa (como o nome, a capacidade, o estado de família). Abrange, ainda, a lesão à dignidade da pessoa humana (CF/88, art. 1º, III) (DINIZ, 2008, p. 93).
É inegável que a devolução da criança e/ou adolescente durante o estágio de convivência causa um impacto sem precedentes no que diz respeito aos aspectos emocionais, na construção da identidade, na relação com o mundo e nas futuras relações interpessoais desse infante. Vê-se que além do psicológico, são lesionadas questões de ordem moral e existencial, visto que o adotando tem seu projeto de vida interrompido e sua condição de ser humano em desenvolvimento desprezada. A ausência desses cuidados configura o dano moral, que deve ser indenizado em valor considerável para que, ao menos, torne-se possível amenizar as consequências causadas com os tratamentos que forem necessários (CARVALHO, 2017; GOES, 2014).
Neste aspecto, entende-se que a indenização também assume um efeito pedagógico, com o objetivo de inibir a prática da devolução do adotando, evitando que a prática ganhe uma condição de normalidade e legitimidade (REZENDE, 2009).
Tarefa árdua, todavia, é a de quantificar o valor da indenização, visto que a “condenação teria dois principais objetivos: o de reparar os danos de ordem psicológica impostos à criança/adolescente, e, ainda, desestimular a prática de condutas semelhantes”. (REZENDE, 2009).
Por certo, entre os critérios a serem avaliados para a quantificação da reparação, estão os efeitos e a gravidade da conduta, a condição econômica e o grau de instrução dos adotantes, o tempo que a criança ou adolescente ficaram sob os cuidados do adotante e extensão das consequências psicológicas causadas ao adotando pela rejeição (REZENDE, 2009).
Necessário se faz observar, no entanto, que o posicionamento dos tribunais acerca da possibilidade de responsabilização civil nos casos de devolução de adotandos em estágio de convivência ainda é divergente. Há aqueles que favorecem a punição dos adotantes frente aos danos que a devolução traz ao desenvolvimento da criança e há aqueles que julgam a possibilidade de devolução como algo crível e possível (CARVALHO, 2017).
Entende Guilherme Carneiro de Rezende (2009) que:
Não parece ser o caso de banalizar o instituto da reparação pelos danos morais, afinal os interesses em conflito tratam de vidas humanas, sentimentos, e, notadamente uma bagagem que será carregada por toda a vida do adotando rejeitado/"devolvido", que ganha colorido distinto se lido sob a lente daquele que é dos mais importantes princípios fundantes da República Federativa Brasileira: a dignidade humana.
Somente devolvemos algo, conforme reflete Alberta Emilia Dolores de Goes (2014), “que não nos pertence, que pertence a outro e que nos foi emprestado. A devolução de crianças em estágio de convivência é uma realidade, pouco falada, pouco discutida e pouco contabilizada. Precisamos entrar em contato com essa realidade”.
Uma nova cultura de adoção precisa ser implementada, provocando uma reflexão acerca da seriedade do ato. É fundamental que se abra o debate a respeito dos aspectos que envolvem a filiação adotiva em diferentes espaços sociais como escolas, hospitais, universidades e meios de comunicação. É necessário compreender a importância do processo habilitatório, investindo, de diferentes formas, no melhor preparo dos pretendentes à adoção e das crianças e adolescentes que serão inseridos em uma nova família. Deve-se colocar em prática um acompanhamento mais frequente e sistemático pela equipe dos profissionais da Vara da Infância e da Juventude, de forma a atender as reais necessidades das famílias. Quando a devolução não puder ser evitada, que as ocorrências tenham os dados sistematizados, para que se possibilite partir dessas situações para uma melhor avaliação das particularidades que as causaram. Por fim, quando a devolução ocorrer, que seja de forma mais ética e menos impactante possível para a criança ou adolescente (GOES, 2014).
Dessa forma, é possível concluir que embora não haja vedação legal impedindo a devolução do adotando durante o estágio de convivência, busca-se, acima de tudo, a proteção integral da criança e do adolescente. Assim, entende-se cabível a responsabilização civil do adotante pelos danos morais causados ao adotando pela sua devolução durante o estágio de convivência nos casos em se configuram os atos ilícitos previstos nos artigos 186 e 187 do Código Civil. Não com o objetivo somente de reparar o prejuízo experimentado pela criança ou pelo adolescente, mas para desestimular condutas desta natureza, alertando os adotantes para a seriedade do ato de inscrição para adoção.
5 CONCLUSÃO
A finalidade principal dessa pesquisa foi analisar a possibilidade do adotante que desiste da adoção, ser responsabilizado civilmente pelos danos morais causados ao adotando que é devolvido às instituições de acolhimento.
Buscando melhor compreender os aspectos que envolvem a problemática proposta, a pesquisa teve início com uma apresentação do instituto da adoção. Verificou-se que se trata de um instituto jurídico que sofreu diversas mudanças ao longo da história, sempre no sentido de buscar o melhor para a criança e para o adolescente. Perdeu, durante a sua trajetória, o caráter discriminatório e desigualitário de outrora, equiparando a filiação adotiva à filiação biológica em todos os sentidos que lhes foram atribuídos. Posteriormente, superou a condição de ato de solidariedade ou meio de suprir a necessidade de casais impossibilitados de gerar filhos biológicos, para ato de amor e de responsabilidade, onde procura-se oportunizar a inserção de uma pessoa em um núcleo familiar, visando sua efetiva integração, atendendo suas necessidades e assegurando seu pleno desenvolvimento psíquico, afetivo e educacional.
O Estatuto da Criança e do Adolescente, legislação que regula atualmente o instituto da adoção, tem como prioridade atender o real interesse do infante, buscando proteger os valores sociais e direitos fundamentais que lhes são garantidos constitucionalmente.
Todavia, mesmo frente a todas as melhorias ocorridas com a evolução legislativa, ainda existem questões no âmbito da adoção que precisam ser analisadas, pois contrariam todos os valores que o instituto representa.
Como enfatizado na presente pesquisa, a adoção, após sentença que a determina, sujeita-se a irrevogabilidade prevista no artigo 39, §1º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Nesse momento, não mais se fala em devolução do adotando, mas sim em abandono e destituição do poder familiar. O momento onde é possível que o adotante desista da adoção e devolva o adotando à instituição de acolhimento, ocorre em etapa anterior à sentença e denomina-se estágio de convivência.
Não se deve perder de vista que assim como o instituto da adoção, em sua totalidade, prioriza o melhor interesse da criança e do adolescente, o período do estágio de convivência, parte do processo de adoção, tem a mesma prioridade. Trata-se de uma etapa em que o adotante obtém a guarda provisória do adotando e no qual se avalia a adaptação deste com a nova família. Tem como principal objetivo garantir os direitos fundamentais do infante, resguardando-o de uma adoção inadequada e visando seus reais interesses.
Desse modo, foi possível concluir com a presente pesquisa que a devolução do adotando por si só, durante o estágio de convivência, não configura ato ilícito por parte do adotante, uma vez que não há vedação legal para tal comportamento. Contudo, quando o adotante se utiliza do momento do estágio de convivência para desistir do processo de adoção de forma negligente e imprudente, violando direitos fundamentais e causando danos emocionais e psicológicos ao infante ou, assim como outra parte da doutrina fundamenta, extrapola os limites da boa-fé e dos bons costumes, frustrando de forma abrupta expectativas criadas, comete os atos ilícitos previstos nos artigos 186 e 187 do Código Civil, devendo ser responsabilizado civilmente pelos danos morais causados ao adotando.
Embora essa possibilidade já esteja sendo atualmente reconhecida nos tribunais, ainda é grande o número de decisões que julgam improcedente o pedido de responsabilização civil do adotante na circunstância apresentada, pois consideram apenas o fato da devolução e não o modo como ela é realizada.
É preciso que tribunais direcionem um olhar mais sensível aos casos de desistência da adoção, analisando e considerando todo o contexto em que a devolução ocorreu, desde a fase inicial do estágio de convivência até as causas e consequências que esse segundo abandono causa na criança ou no adolescente.
Há também uma necessidade de debater os aspectos relacionados à filiação adotiva na sociedade provocando uma reflexão acerca da seriedade do ato. Crianças e adolescentes não são brinquedos ou mercadorias que podem ser testadas e descartadas de acordo com a vontade do adotante. A prioridade sempre deve ser evitar que as devoluções aconteçam, porém, quando não for possível, que sejam trabalhadas da melhor forma possível.
Nesse sentido, acredito que a responsabilização civil do adotante, embora não apague o prejuízo emocional e psicológico que o infante desenvolveu pela circunstância a que foi submetido, atende integralmente ao princípio de proteção integral da criança, podendo amenizar o mal sofrido ao ser utilizado para custear tratamentos que forem necessários, assim como ajuda a inibir que futuros candidatos à adoção venham a repetir o mesmo ato.
REFERÊNCIAS
BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Presidência da República, 1988. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Con stituicao.htm. Acesso em: 03 jun. 2019.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em:
http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 03 jun. 2019. BRASIL. Lei nº 6.697, de 10 de outubro de 1979. Institui o Código de Menores. Brasília,