Da possibilidade de uma Ciência do Direito

A definição de ciência, em si, não é pacífica, e tal celeuma se transporta para a discussão quanto às finalidades e à própria possibilidade de uma Ciência do Direito.¹²⁷

Para V^ILANOVA “[...] a ciência é uma construção conceptual [...]”, um “[...]

conjunto de conceitos dispostos segundo certas conexões ideais, estruturados segundo princípios ordenadores que os subordinam a uma unidade sistemática”.¹²⁸

R^EALE, por sua vez, afirma existirem duas acepções de ciência: a) como conjunto de conhecimentos ordenados coerentemente segundo princípios; e b) como conjunto de conhecimentos dotados de certeza por se fundar em relações objetivas confirmadas por métodos de verificação, que levam a conclusões ou resultados concordantes, acepção esta que acaba por incluir a própria filosofia.¹²⁹

da enunciação, enunciação-enunciada, enunciado e enunciado-enunciado, pelo critério de corte epistemológico escolhido. Sobre tais temas, vejam-se as seguintes obras, nominadas exemplificativamente: TÁREK MOYSÉS MOUSSALEM, Fontes..., op. cit., p. 59-64; EURICO MARCOS DINIZ DE SANTI, Decadência e prescrição no Direito Tributário, p. 61-72; GABRIEL IVO, Norma Jurídica..., op. cit., passim, especialmente p. XLIII-L; CLARICE VON OERTZEN DE ARAÚJO, Semiótica..., op. cit., p. 88; AURORA TOMAZINI DE CARVALHO, Curso de Teoria Geral do Direito..., op. cit., p. 641-648.

125 PAULO DE BARROS CARVALHO, Direito Tributário: fundamentos..., op. cit., p. 61.

126 Ibid., p. 63.

127 MARIA HELENA DINIZ, A Ciência..., op. cit., p. 1, 113.

128 Escritos..., op. cit., v. 1, p. 4.

129 Introdução..., op. cit., p. 54.

KARL POPPER, mais voltado, é verdade, para as ciências empíricas, tem uma definição de ciência que leva em consideração a possibilidade dela ser falseada:

[...] só reconhecerei um sistema como empírico ou científico se ele for passível de comprovação pela experiência. Essas considerações sugerem que deve ser tomado como critério de demarcação não a verificabilidade, mas a falseabilidade de um sistema. Em outras palavras, não exigirei que um sistema científico seja suscetível de ser dado como válido, de uma vez por todas, em sentido positivo; exigirei, porém, que sua forma lógica seja tal que se torne possível validá-lo através de recurso a provas empíricas, em sentido negativo: deve ser possível refutar, pela experiência, um sistema científico empírico.¹³⁰

De qualquer forma, como recorda J^OSÉ S^OUTO M^AIOR B^ORGES, na “[...]

ciência, só o provisório é definitivo [...]”, visto que uma teoria científica qualquer corresponde “[...] sempre a um modelo ou paradigma teórico (Kuhn) geralmente aceito como satisfatório num determinado período histórico.”¹³¹ Afinal, como afirma, sempre há “[...] uma seleção darwiniana de teorias na abordagem científica.”¹³²

Se há dúvidas sobre um conceito de ciência, quando nos voltamos para a Ciência do Direito propriamente dita, as interrogações aumentam. Não se trata de algo sobre o qual o homem tenha sempre refletido, pois a própria ideia de existir um conhecimento do direito que não se identifique com ele, como anota TERCIO

SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, é “[...] uma conquista tardia da cultura humana.”¹³³

Como ideia inicial, convém recordar os dois enfoques mediante os quais é possível estudar o Direito, como esclarece o último autor citado: a dogmática e a zetética; fundado na terminologia de Theodor Viehweg.¹³⁴

Enquanto, no enfoque dogmático parte-se de uma premissa dada para a finalidade de saber como agir, no enfoque zetético as premissas são questionadas, num especular progressivo: fechamento e abertura do estudo, respectivamente.

Foco no aspecto “resposta”, ou no aspecto “pergunta”, como bem anota FERRAZ

J^UNIOR.¹³⁵

Num estudo de cunho dogmático, parte-se de um axioma, um postulado, u’a máxima, assumida como verdadeira e que não é colocada em discussão. Dela,

130 A lógica da pesquisa científica, p. 42.

131 Hermenêutica histórica no Direito Tributário, RTFP, n. 31, p. 112.

132 Obrigação Tributária..., op. cit., p. 7.

133 Introdução..., op. cit., p. 55. Veja-se também: MARIA HELENA DINIZ, A Ciência..., op. cit., p. 8.

134 Introdução..., op. cit., p. 39-43, passim.

135 Ibid., p. 40.

a razão humana extrai conclusões vinculadas sistematicamente. Numa análise zetética, a presunção de veracidade de tal premissa não é acatada: a especulação pode dar-se em relação à afirmativa inquestionável da dogmática, inclusive sobre a pertinência do questionamento em si.¹³⁶ Inexiste, ademais, uma demarcação rígida entre ambos os aspectos, sendo o caso, sempre, de um enfoque predominante. ¹³⁷

Partindo de tal distinção, o referido autor discorre sobre o estudo zetético do Direito, verificando a possibilidade de uma zetética jurídica empírica, limitada à experiência, e analítica, que, ultrapassando tal limite, parte para questionamentos de ordem lógica, metodológica ou até mesmo metafísica. Ambas podem ter o objetivo meramente especulativo (zetética pura), ou preocupar-se com a aplicação técnica no mundo dos fatos (zetética aplicada).¹³⁸

Ao tratar da dogmática jurídica, assim se expressa F^ERRAZ J^UNIOR:

São disciplinas dogmáticas, no estudo do direito, a Ciência do Direito Civil, Comercial, Constitucional, Processual Penal, Tributário, Administrativo, Internacional, Econômico, do Trabalho, etc. Uma disciplina pode ser definida como dogmática na medida que considera certas premissas, em si e por si arbitrárias (isto é, resultantes de uma decisão), como vinculantes para o estudo, renunciando-se, assim, ao postulado da pesquisa independente. Ao contrário das disciplinas zetéticas, cujas questões são infinitas, as dogmáticas tratam de questões finitas. Por isso podemos dizer que elas são regidas pelo que chamaremos de princípio da proibição da negação, isto é, princípio da não-negação dos pontos de partida de sérias argumentativas, ou ainda principio da inegabilidade dos pontos de partida (Luhmann, 1974) [...]¹³⁹

Trata-se da já clássica separação entre uma Ciência do Direito em sentido estrito (a Dogmática), e uma Ciência do Direito em sentido amplo (a Zetética), que incluiria outras formas de enfoque sobre a realidade jurídica, como a Sociologia e a Política do Direito, v.g.¹⁴⁰

Foquemo-nos especificamente sobre a Dogmática. Há diferentes visões sobre ela. Para J^OSÉ R^OBERTO V^IEIRA, o labor interpretativo do cientista do Direito identifica-se com a interpretação dos textos legais.¹⁴¹ Já SACHA CALMON NAVARRO

C^OÊLHO, que adota estritamente a distinção kelseniana entre norma e proposição jurídica – sendo esta a descrição da norma –, afirma que possui a Ciência Jurídica

136 TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR, Introdução..., op. cit., p. 41.

137 Id.

138 Ibid., p. 44-45.

139 Ibid., p. 48.

140 PAULO DE BARROS CARVALHO, Curso..., op. cit., p. 12.

141 A semestralidade do PIS: favos de abelha ou favos de vespa?, RDDT, n. 83, p. 89.

um caráter “profético”, por exprimir “[...] o que deve ser, do ponto de vista subjetivo de quem as produz.”¹⁴²

E^DUARDO G^ARCIA M^AYNEZ, por sua vez, afirma que a Ciência do Direito se assemelha mais à Teologia do que à ciência abstrata, mas reconhece o caráter científico de tais estudos, num sentido lato.¹⁴³

Numa posição mais radical encontra-se F^ERRAZ J^UNIOR, para quem a ciência dogmática do direito é antes um complexo argumentativo, com um “[...]

corpo de fórmulas persuasivas [...]” que tem em mira a “[...] decidibilidade dos possíveis conflitos [...]”, cumprindo, tipicamente, funções de uma tecnologia.¹⁴⁴ Vale dizer, no referido entendimento, queda ressaltada a natureza retórica da Ciência Jurídica, no sentido dado por C^HAÏM P^ERELMAN, que se afasta consideravelmente de uma noção de ciência como mera descrição de seu objeto, e ainda mais de uma visão popperiana, de teoria falseável.¹⁴⁵

Já para SOUTO MAIOR BORGES, há compatibilidade lógica e metodológica entre a Ciência Jurídica e as ciências da natureza.¹⁴⁶ Utilizando-se da visão de POPPER, SOUTO MAIOR BORGES afirma que os enunciados da Ciência Jurídica empírica podem ser falseados, ao contrário dos realizados por sistemas teóricos metajurídicos, que não podem ser refutados.¹⁴⁷ E haveria Ciência Jurídica empírica quando se voltam, os enunciados, para o ordenamento jurídico, o que permite o teste intersubjetivo.¹⁴⁸

Há quem chegue a negar qualquer cientificidade à Dogmática Jurídica, como recorda MARIA HELENA DINIZ:

Há ainda quem duvide da viabilidade de um conhecimento cientifico do direito, negando a cientificidade da Jurisprudência. [...]

142 SACHA CALMON NAVARRO COÊLHO, Teoria Geral do Tributo..., op. cit., p. 75.

143 Positivismo Jurídico, Realismo Sociológico y Iusnaturalismo, p. 52.

144 Introdução..., op. cit., p. 86-87.

145 Lógica Jurídica, p. 135-181, passim. Veja-se, sobre a nova retórica: LUIS ALBERTO WARAT, O Direito..., op. cit., p. 16-17.

146 Obrigação Tributária..., op. cit., p. 7.

147 Ibid., p. 59-60. Veja-se também: O problema fundamental da base empírica para a ciência do direito e seus reflexos em questões indecidíveis pela doutrina no direito tributário, RDT, n. 31, p.

153-155.

148 JOSÉ SOUTO MAIOR BORGES, Obrigação Tributária..., op. cit., p. 76 e 80. Veja-se também: O problema fundamental da base empírica... op. cit., p. 153-155.

Para uns, a ciência do direito não é, na realidade, uma ciência, porque o seu objeto (o direito) modifica-se no tempo e no espaço e essa mutabilidade impede ao jurista a exatidão na construção científica [...] .¹⁴⁹

De qualquer modo, parece-nos ter razão BOBBIO, citado por JOSÉ

ROBERTO VIEIRA, ao afirmar que, apesar de a Ciência do Direito não se ter adequado aos modelos de ciência normalmente aceitos pela comunidade científica, não se deve pôr em dúvida sua cientificidade; questionáveis são, isso sim, tais modelos científicos, por sua parcialidade e insuficiência.¹⁵⁰ CANARIS, nesse sentido, assevera:

[...] assim como Kant não perguntou se existe uma Ciência da Natureza, mas antes o pressupôs, tendo procurado, compreendê-lo, também se deve, primeiro, partir de ‘que existe uma Ciência do Direito e, então, perguntar qual o seu sentido e o que fundamenta sua pretensão de cientificidade’. De facto, ganhar-se-ia muito para moderna discussão metodológica na Ciencia do Direito (e, em geral, nas ciências do Espírito) quando se adoptasse este ponto de partida [...] e, em vez de pôr permanentemente em dúvida a cientificidade dos modos de trabalhar específicos das ciências do Espírito, em especial o pensamento hermeneutico e teleológico, se procurasse entender as especialidades destes métodos e apenas ao final se colocasse a questão da natureza cientifica.¹⁵¹

O estudo que aqui pretendemos será, eminentemente, dogmático, ou de Ciência do Direito em sentido estrito. E, se o Direito pode ser visto como linguagem, diferente não é a ciência que o estuda, recordando-nos que “[...] toda linguagem é redutora do mundo sobre o qual incide.”¹⁵² A Ciência do Direito será, aqui, entendida como uma metalinguagem, que é uma das funções da linguagem, existente quando ela “[...] fala de si mesma [...]”, como assevera ISAAC EPSTEIN.¹⁵³ Tal metalinguagem busca descrever a linguagem prescritiva que lhe serve de objeto, ou seja, tem as normas jurídicas como seu objeto.¹⁵⁴

E desse modo, o descrever, a que nos referimos, como objetivo da trecho citado na nota n. 108, supra, p. 40, BECKER afirma: “[...] Os próprios juristas passam a vida a investigar palavras, a escrever palavras a propósito de palavras.” Cf. ALFREDO AUGUSTO BECKER,

Ciência do Direito, possui inegável conteúdo construtivo, como asseveram diversos autores.¹⁵⁵ Afinal, segundo BARROS CARVALHO, o intérprete não revela o direito: ele o constrói.¹⁵⁶ Não se trata de um mero descrever, mas de uma visão em sentido

“lato” do termo, que inclui o explicar, que, inexoravelmente, envolve uma metodologia própria para o estudo da linguagem, como se verá a seguir.¹⁵⁷