Da prisão decorrente de sentença condenatória recorrível

A carta da republica diz claramente em seu art. 5º, LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. Também diz que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente” (art. 5º, LXI).

Tem-se daí que em verdade, a concepção de prisão em nosso ordenamento constitucional diz respeito ao atendimento e dos requisitos e fundamentos das cautelares. Percebe-se, mais uma vez, que não é admissível, sob pena de violação de garantias fundamentais de liberdade, a prisão daquele que não é, ainda, considerado culpado.

Porém, a regras do art. 594 do CPP, condicionam o direito à apelação de sentença penal condenatória ao recolhimento do acusado à prisão, sem que estejam presentes os requisitos, fundamentos e condições das cautelares45.

Mais uma vez afrontam-se desígnios constitucionais sob a justificativa desse tipo de prisão não ter o caráter cautelar, mas sim tratar-se de uma execução provisória de pena, mero efeito da sentença condenatória que aprecia o mérito da pretensão punitiva, com natureza de tutela satisfativa ainda que submetida à condição resolutiva, no entendimento de Afrânio Silva Jardim46.

Segundo Wedy, o entendimento do festejado processualista é baseado na sua concepção unitária de processo visando garantir ao preso provisório os direitos do apenado previstos nas leis penais, processuais e na LEP, como a progressão de regime, sursis, etc.

Melhor seria, e mais lógico também, garantir ao apenado os direitos constitucionais aos quais certamente faz direito, qual seja, o de não ser levado à prisão antes de terem sido esgotados todos os meios de defesa que estivessem ao seu alcance.

Pois, se levado o réu à prisão e o Tribunal, ao apreciar a apelação tempos depois, considerá-lo inocente em decorrência de algum vício ou atipicidade da conduta do agente? Qual seria a reparação capaz de compensar tal infortúnio?

45 O Superior Tribunal de Justiça sumulou a questão, através de sua súmula nº 09, permitindo a prisão antes do trânsito em julgado de sentença penal condenatória, desde que, devidamente fundamentada e provada a necessidade desta (art. 312 do CPP).

46 JARDIM, Afrânio Silva apud WEDY, Miguel Tedesco. Teoria geral da prisão cautelar e estigmatização. Ed lúmen Iuris, Rio de janeiro, p. 143.

Segundo Luiz Flávio Gomes47, a prisão antes do trânsito em julgado da sentença

penal condenatória só pode ocorrer se estiverem presentes os requisitos de cautelaridade e a necessidade imperiosa de sua decretação, mesmo que ainda pendentes o recurso especial e/ou extraordinário, para que não se caracterize uma execução antecipada da pena.

Portanto, qualquer decisão que importe em cerceamento de liberdade do réu fundada apenas em decisão condenatória sem trânsito em julgado e desprovida dos requisitos necessários a manutenção da custódia cautelar, atenta contra o princípio constitucional da presunção de inocência, bem como macula o direito à ampla defesa e o contraditório.

Conforme se depreende do v. acórdão do STJ:

“PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS LIBERATÓRIO. FURTO DUPLAMENTE QUALIFICADO, OCULTAÇÃO DE ARMA E FALSA IDENTIDADE. PRISÃO EM FLAGRANTE EM 22.10.06. LIBERDADE PROVISÓRIA. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PARA A MANUTENÇÃO DA CUSTÓDIA CAUTELAR. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE.

DECISÃO DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA.

MATERIALIDADE DO CRIME E INDÍCIOS SUFICIENTES DE AUTORIA. PRESERVAÇÃO DA ORDEM PÚBLICA E DA INSTRUÇÃO CRIMINAL. ALEGAÇÃO DE EXCESSO DE PRAZO PREJUDICADA DIANTE DA SUPERVENIÊNCIA DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA.ORDEM DENEGADA. 1. A exigência de fundamentação do decreto judicial de prisão cautelar, seja temporária ou preventiva, bem como do indeferimento do pedido de liberdade provisória tem atualmente o inegável respaldo da doutrina jurídica mais autorizada e da Jurisprudência dosTribunais do País, sendo, em regra, inaceitável que a só gravidade do crime imputada à pessoa seja suficiente para justificar a sua segregação, antes de a decisão condenatória penal transitar em julgado, em face do princípio da presunção de inocência. Por conseguinte, é fora de dúvida que a manutenção da constrição cautelar há de explicitar a necessidade dessa medida vexatória, indicando os motivos que a tornam indispensável, dentre os elencados no art. 312 do CPP, como, aliás, impõe o art. 315 do mesmo Código.

2. In casu, o reconhecimento da materialidade do delito e da presença de indícios veementes de autoria, aliados à alta

periculosidade do paciente que demonstra possuir forte propensão à prática criminosa, uma vez que responde a 20 processos e possui contra si 10 mandados de prisão cumpridos; bem como o fato de não estar 47 GOMES, Luiz Flávio apud WEDY, Miguel Tedesco. Teoria geral da prisão cautelar e

radicado no distrito da culpa, constituem motivação suficiente, que torna imperiosa a manutenção da segregação provisória, como forma de resguardar a ordem pública e a instrução criminal.

3. A preservação da ordem pública não se restringe às medidas preventivas da irrupção de conflitos e tumultos, mas abrange também a promoção daquelas providências de resguardo à integridade das instituições, à sua credibilidade social e ao aumento da confiança da população nos mecanismos oficiais de repressão às diversas formas de delinqüência.

4. As condições subjetivas favoráveis do paciente, tais como primariedade, bons antecedentes, residência fixa e trabalho lícito, por si sós, não obstam a segregação cautelar, quando preenchidos seus pressupostos legais.

5. Sobrevindo sentença condenatória, resta sem objeto a alegação contida na proemial de excesso de prazo para a formação da culpa. 6. Ordem denegada, em consonância com o parecer ministerial.”48