Da responsabilidade pré-contratual e pós-contratual

A questão suscitada no presente tópico pode ser bem resumida a uma pergunta simples: quais os limites da responsabilidade negocial? A existência de um negócio jurídico parece não mais representar um limite claro para definir os contornos de atuação de uma responsabilização que se pretenda plena.

Pois bem, a própria cláusula geral da boa-fé objetiva, ou mesmo qualquer obrigação assumida em sede contratual, pode impor às partes deveres que exorbitem as esferas da pura e simples relação contratual.

Observando a fase pré-contratual, Jorge Mosset ITURRASPE aponta que o que se denomina responsabilidade pré-contratual estende-se por toda a fase de tratativas, mesmo antes de realizada a oferta. Neste momento, destaca o autor

argentino, é possível a qualquer das partes incorrer em responsabilidade, e no dever de reparar, inclusive por eventual nulidade no negócio jurídico²³⁴.

Segundo a lição de Marcos Jorge CATALAN, o primeiro que se questionou do citado instituto foi Rudolf Von IHERING, atentando, justamente, para as hipóteses em que o contrato já nascia viciado, e desse vício tinha conhecimento apenas uma das partes²³⁵. É a clara hipótese em que a invalidação da avença aproveita a uma das partes, trazendo prejuízo ao seu contratante.

Mas as hipóteses de responsabilidade pré-contratual estão longe de serem limitadas, ou passíveis de redução a esta hipótese. Há que se destacar, aqui, o importante escólio de Judith MARTINS-COSTA:

Assim, há incidência de deveres pré-negociais derivados do mandamento de agir segundo a boa-fé no período de tratativas que, uma vez violados ensejam, havendo dano e relação causal, o dever de indenizar. […] existe entre os interessados uma relação jurídica obrigacional de fonte legal, sem deveres primários de prestação, que pode conter deveres de proteção²³⁶.

Prossegue a autora destacando a existência de vários exemplos do instituto, tais como os deveres de sigilo, de não gerar representações falsas, de prestar adequada informação²³⁷, ou até mesmo de não gerar gastos desnecessários na fase de tratativas, criando legítima expectativa da contratação²³⁸. Certo é que não existe um rol taxativo de tais deveres, ou de como possa se dar a responsabilidade pré-contratual, mas uma linha mestra que os vincula à mesma noção.

Em sentido semelhante, conclui Orlando GOMES que:

Mas, se um dos interessados, por sua atitude, cria para o outro a expectativa de contratar, obrigando-o, inclusive, a fazer despesas para possibilitar a realização do contrato, e, depois, sem qualquer motivo, põe termo às negociações, o outro terá o direito de ser ressarcido dos danos que sofreu […]. Aquele que é ilaqueado em sua boa-fé, frustrado na sua fundada esperança de contratar, tem direito à reparação dos prejuízos sofridos, isto é, ao interesse contratual negativo – negative Vertragsinteresse –, de acordo com a explicação de Ihering²³⁹.

Note-se, bem assim, que os deveres descritos não encontram respaldo literal no CCB. No entanto, não é lícito excluir estes deveres como expressões da

234 Cf. ITURRASPE, Jorge Mosset. Contratos. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni Editores, 1998. p. 420.

235 Cf. CATALAN. Descumprimento… op. cit. p. 117.

236 MARTINS-COSTA. Comentários… op. cit. p. 175.

237 Cf. Ibid. p. 176.

238 Cf. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 72.

239 Ibid. p. 72.

boa-fé objetiva na fase pré-contratual. É imposto aos tratantes – assim como é aos contratantes – o dever de se comportar conforme ditames de lealdade, probidade, e correção, sob pena de responderem pelos danos que vierem a causar²⁴⁰. Vale dizer, todas as hipóteses da responsabilidade dita pré-contratual são, em maior ou menor medida, violações aos deveres impostos pela boa-fé²⁴¹.

Nesse ponto, deve ser retomada uma premissa acima lançada: é o dano o elemento unificador do direito de reparar. Em todas as hipóteses tratadas pelos autores acima mencionados – invalidade do contrato, violação de dever decorrente da boa-fé e pura lesão ao tratante –, o ponto nodal é a existência de uma violação a um legítimo interesse da parte, a qual pode acarretar em um dano indenizável²⁴².

Para a responsabilidade pós-contratual, aplica-se o mesmo princípio. Ensina Jorge Mosset ITURRASPE que “[…] o fundamento desta responsabilidade pós-contratual é, também, o exercício de uma prerrogativa jurídica de modo irregular, antifuncional, contrariando a boa-fé, a moral e os bons costumes”²⁴³.

Não se pode admitir, porém, que a responsabilidade pós-contratual seja confundida com deveres advindos do próprio contrato. Se a conduta a ser seguida após o término da relação obrigacional é prevista no próprio negócio jurídico, não há sentido em falar de responsabilidade pós-contratual. Essa obrigação, ao fim e ao cabo, é meramente contratual, como as demais²⁴⁴.

O que se denomina de responsabilidade pós-contratual é uma projeção dos mesmos deveres que engendram a responsabilidade pré-contratual. Vale dizer, se a boa-fé deu origem aos deveres geradores da responsabilidade pré-contratual, ela mesma deve ser apontada como fundamento dos deveres que ensejam a pós-contratual²⁴⁵.

Os deveres que aqui se impõem são aqueles que extrapolam as esteiras do contrato, tal como os deveres de sigilo e de respeito que permanecem para além dos lindes da relação contratual havida²⁴⁶. Assim, é possível se pensar em um sem número de relações contratuais em que mesmo encerrado o processo obrigacional, a boa-fé ainda se mantenha como núcleo irradiador de direitos e deveres.

240 Cf. CATALAN. Descumprimento… op. cit. p. 120-121.

241 Cf. MARTINS-COSTA. A boa-fé… op. cit. p. 506-507.

242 Cf. ITURRASPE. op. cit. p. 427.

243 Cf. Ibid. p. 428.

244 Cf. CATALAN. Descumprimento… op. cit. p. 125-126.

245 Cf. FRADA, Manuel A. Carneiro da. Contrato e deveres de proteção. Coimbra: Almedina, 1994.

p. 103-104.

246 Cf. CATALAN. Descumprimento… op. cit. p. 126.

Tanto em um quanto em outro caso – embora existam importantes vozes em sentido contrário – parece bastante evidente que se está diante de uma hipótese de responsabilidade extracontratual, ainda que muito próxima à responsabilidade contratual. É bem verdade que subsiste, em ambos os casos, o que Judith MARTINS-COSTA denomina de situação de confiança qualificada²⁴⁷, em que o vínculo que liga as partes mostra-se mais efêmero que o contratual, mas, ainda assim, mais forte do que o vínculo que liga duas pessoas aleatórias²⁴⁸.

É nessa esfera de especial confiança que vincula ambas as partes que se desenvolve o âmbito tanto da responsabilidade civil pré e pós-contratual. Em ambos os casos, o dano causado deve ser indenizado, na exata medida em que ocorreu a violação de uma legítima expectativa da contraparte.