enriquecimento ilícito (artigo 9º) ou que violem os princípios da administração pública.
Isso porque, de acordo com Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves89:
[...] a objetividade jurídica tutelada pela Lei de Improbidade não se encontra delimitada pela concepção de patrimônio público, possuindo amplitude condizente com os valores constitucionais que informam a atividade estatal garantindo a sua credibilidade.
Os atos de improbidade previstos nos artigos 09 e 11 dispensam a culpa por dois fatores, conforme a lição do autor90:
De acordo com o primeiro, a reprovabilidade da conduta somente pode ser imputada àquele que a praticou voluntariamente, almejando o resultado lesivo, enquanto que a punição do descuido ou da falta de atenção pressupõe expressa previsão legal, o que se encontra ausente na hipótese. No que concerne ao segundo, tem-se um fator lógico-sistemático de exclusão, pois tendo sido a culpa prevista unicamente no artigo 10, afigura-se evidente que a mens legis é restringi-la a tais hipóteses, excluindo-a das demais. O artigo 10 não distingue entre os graus da culpa.
Resguardada a demonstração de culpa apenas para o artigo 10, vê-se que a intenção do legislador foi a de punir as condutas culposas do agente ímprobo que venham a causar dano ao erário, deixando bem evidenciada a necessidade de demonstrar o elemento subjetivo e o efetivo dano ao erário para responsabilizar o agente.
sobre o foro privilegiado no âmbito das ações por ato de improbidade. Porém é preciso trazer breves apontamentos sobre a tutela processual da Lei 8429/1992, para melhor compreensão do tema.
De acordo com Hugo Nigro Mazzilli, “a defesa da probidade administrativa não envolve interesse transindividual (de grupos, classes ou categoriais de pessoas), mas sim interesse público primário (bem geral da coletividade)” 91.
A ação civil de improbidade administrativa compõe o microssistema das ações coletivas, haja vista que a probidade é direito transindividual na modalidade direito difuso, a partir de previsões contidas no Código de Defesa do Consumidor (artigo 81, inciso I) e da Lei da Ação Civil Pública, possui natureza civil considerando a redação do artigo 37, § 4º da Constituição Federal, além de ser defendida por maioria da doutrina, entre eles Freddie Didier Júnior, Hermes Zanet Júnior, Sérgio Turra Sobrane, entre outros, conforme será visto adiante.
E ainda exemplifica para melhor esclarecer92:
A proteção penal de interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos não é matéria de interesses transindividuais; é matéria de interesse público estatal (ius puniendi). Assim, p. ex., é difuso o interesse transindividual de combater na esfera civil a propaganda enganosa, mas é público o direito do Estado de punir criminalmente o autor dessa propaganda.
Muito se discute na doutrina sobre o cabimento da ação civil pública no âmbito da improbidade, encontrando-se na doutrina e na jurisprudência fortes argumentos para ambos os lados.
A esse respeito, Mazzilli afirma “a rigor, sob o aspecto doutrinário, a ação civil pública é a ação de objeto não penal proposta pelo Ministério Público” e que quando proposta pelos demais legitimados (União, Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações), a denominação mais adequada para a ação
91 MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 25ª ed. rev. Ampl. e atual. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 200.
92 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 62.
tuteladora dos interesses difusos, coletivos ou individuais homogêneos seria
“ação coletiva” 93.
Contudo, essa discussão parece superada atualmente, haja vista a preocupação do Direito Processual com a efetividade dos mecanismos de tutela jurisdicional, com a celeridade da atuação e intervenção do Estado-juiz, acolhendo a lição de Chiovenda citado por Luiz Guilherme Marinoni “o processo deve dar a quem tem um direito, individual ou coletivamente considerado, tudo aquilo e precisamente aquilo que ele pode e deve obter”94.
A Lei de Improbidade Administrativa ao lado de outros instrumentos legislativos compõe o sistema de tutela do patrimônio público, interesse difuso, resta com hialina clareza a possibilidade de utilização da ação civil pública no âmbito da improbidade, seja pelo Ministério Público, à luz do disposto no artigo 129, III, § 1º da Constituição, quer pelos demais co-legitimados.
Portanto, é de legitimidade do Ministério Público a defesa do patrimônio público e da moralidade administrativa, através da ação civil pública por ato de improbidade administrativa.
No acertado entendimento de Emerson Garcia e Rogério Pacheco Alves, há que se defender a incidência do princípio da obrigatoriedade ao tratar do inquérito civil, no campo dos interesses difusos, obrigatoriedade tanto quanto à deflagração do procedimento investigatório quanto ao ajuizamento da ação civil pública95.
Como todo procedimento, a investigação tem início com o inquérito civil, que tem início quando o controle administrativo verificou irregularidades e solicitou a instauração do inquérito civil para apurar quais os responsáveis. Se houve a confirmação das suspeitas verificando-se a prática de ato tratado pela Lei de Improbidade, seja por atos que importem enriquecimento ilícito, lesão ao erário ou atos que atentem contra os princípios que regem a Administração Pública, a ação é ajuizada.
A ação civil por ato de improbidade deve apontar, então, a conduta concretamente praticada pelo agente público em prejuízo do
93 MAZZILLI, Hugo Nigro, op. cit., p. 73-74.
94 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e Tutela de Urgência, Porto Alegre, Fabris, 1994, p. 12.
95 GARCIA, Emerson; ALVES, Rogério Pacheco, op. cit., p. 749.
patrimônio, a própria inconstitucionalidade da norma de arrimo, naqueles casos em que o ato praticado pelo agente estiver calcado em leis flagrantemente inconstitucionais e também naqueles casos em que há repetidas violações às normas constitucionais.
No que concerne ao pedido, é possível cumular pedidos na ação de improbidade, sempre que essa se mostrar a solução mais adequada para a tutela do patrimônio público, já que o microssistema coletivo na forma disposta pelo artigo 83 da Lei no 8.078/90 permite todas as espécies de ações a fim possibilitar a adequada e efetiva tutela dos interesses e direitos coletivos, difusos e individuais.
Esse acúmulo pode ser de pretensões condenatórias, como o ressarcimento do dano cumulado com sanções previstas no artigo 12 da Lei 8.429/92, e constitutivas, sejam as constitutivas negativas ou desconstitutivas.
O foro competente para conhecer da ação civil de improbidade é o foro comum do local do dano (artigo 2º da Lei Federal no 7.347/85), segundo Wallace Paiva Martins Júnior, “prevenindo todas as outras posteriormente intentadas com a mesma causa de pedir ou igual objeto, conforme o artigo 7º da MP no 1984-22/00, que acrescentou o § 5º ao artigo 17 da Lei 8.429/92” 96.
Em nosso ordenamento, admite-se ainda, a ação popular (artigo 5º, inciso LXXIII da Constituição Federal) para a tutela dos interesses difusos, como na proteção do patrimônio público, da moralidade administrativa e de outros bens da coletividade.
2.5 Agentes Públicos, agentes políticos e (im)possibilidade de