3.2 ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL
3.2.2 Dano
Compreendido como o elemento central da responsabilidade civil189, o dano pode ser definido como “[...] sendo lesão a um bem ou interesse juridicamente tutelado, qualquer que seja a sua natureza, quer se trate de um bem patrimonial, quer se trate de um bem integrante da personalidade da vítima, como a sua honra, a imagem, a liberdade etc.[...]”190, bem assim, a própria consequência jurídica resultante da lesão.191
Entende-se o dano como “[...] centro da obrigação de indenizar [...]”192, pois sem sua configuração não há o dever de indenizar. “Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. O dever de reparar só ocorre quando alguém pratica ato ilícito e causa dano a outrem”.193
Caio Mário da Silva Pereira leciona:
Partindo do princípio contido no art. 186 do Código Civil, inscreve-se o dano como circunstância elementar da responsabilidade civil. Por esse preceito fica estabelecido que a conduta antijurídica, imputável a uma pessoa, tem como consequência a obrigação de sujeitar o ofensor a reparar o mal causado. Existe uma obrigação de reparar o dano, imposta a quem quer que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, causar prejuízo a outrem.194 (grifo do autor)
Diante da importância do elemento dano, Sérgio Cavalieri Filho destaca:
Indenização sem dano importaria enriquecimento ilícito; enriquecimento sem causa para quem a recebesse e pena para quem a pagasse, porquanto o objetivo da indenização, sabemos todos, é reparar o dano sofrido pela vítima, reintegrá-la ao estado em que se encontrava antes da prática do ato ilícito. E, se a vítima não sofreu nenhum dano, a toda evidência não haverá o que ressarcir. Daí a afirmação, comum praticamente a todos os autores, de que o dano é não somente o fato constitutivo, mas, também, determinante do dever de indenizar.195
Perante o fato de que o dano não possui um conceito legal, há um grande leque de suas modalidades. No entanto, duas são as modalidades tradicionais de classificação: o dano material ou patrimonial e o dano moral ou extrapatrimonial.196
189 TERRA, Aline de Miranda; GUEDES, Gisela Sampaio da Cruz; TEPEDINO, Gustavo. Fundamentos do Direito Civil: Responsabilidade Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2020. v. 4. p. 27.
190 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 102. 191 TERRA; GUEDES; TEPEDINO, op. cit., p. 27.
192 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 101. 193 Ibid., p. 101.
194 PEREIRA, Caio Mário da Silva; TEPEDINO, Gustavo. Responsabilidade Civil – 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 50.
195 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 101. 196 Ibid., p.102.
O dano material é uma “[...] lesão aos bens e direitos economicamente apreciáveis do seu titular [...]”.197 Para Sérgio Cavalieri Filho, essa lesão “[...] envolve a efetiva diminuição do patrimônio, quer se trata de um bem corpóreo ou incorpóreo”.198
Já quanto aos danos morais, “[...] é preciso observar que não é a dor que deve ser provada, mas, sim, a violação a um direito da personalidade”.199 Tratando-se de um dos temas centrais do presente estudo, será desenvolvida individualmente sua conceituação, a seguir.
3.2.2.1 Dano moral
A tese acerca da possibilidade de reparação dos danos morais “[...] tornou-se pacífica no Brasil com a CF/88 [...]”200, em seu art. 5º, inciso V, que “[...] assegura o ‘direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem’ [...]”201 e inciso X, “[...] que declara invioláveis ‘a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas”, e, especialmente, no art. 1º, III, que erigiu à categoria de fundamento do Estado Democrático “a dignidade da pessoa humana’”.202 Anteriormente à CF/88, “[...] muitos juristas tinham como impensável aceitar a reparação do dano moral, diante de grandes dificuldades na sua determinação e quantificação”.203
Sérgio Cavalieri Filho doutrina:
Temos sustentado que após a Constituição de 1988 todos os conceitos tradicionais de dano moral tiveram que ser revistos. Assim é porque a citada Carta, na trilha das demais Constituições elaboradas após a eclosão da chamada questão social, colocou o homem, a pessoa humana no vértice do ordenamento jurídico da Nação, fez dela a primeira e decisiva realidade, transformando os seus direitos no fio condutor de todos os ramos jurídicos. Com efeito, a par dos direitos patrimoniais, que se traduzem em uma expressão econômica, a pessoa humana é ainda titular de relações jurídicas que, embora despidas de expressão pecuniária intrínseca, representam para o seu titular um valor maior, por serem atinentes à própria natureza humana. São os direitos da personalidade, que ocupam posição supraestatal, dos quais são titulares todos os seres humanos a partir do nascimento com vida (Código Civil, arts. 1º e 2º). São direitos inatos, reconhecidos pela ordem jurídica e não outorgados, atributos inerentes à personalidade, tais como o direito à vida, à liberdade, à saúde, à honra, ao nome, à imagem, à intimidade, à privacidade, enfim, à própria dignidade da pessoa humana.204
197 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019b. v. 3. p. 99.
198 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 102. 199 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 94.
200 TARTUCE, Flávio. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020. p. 426.
201 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 550. 202 GONÇALVES, loc. cit.
203 TARTUCE, op. cit., p. 426.
Posteriormente, o CC/2002205, condizente com o rol taxativo constitucional, por meio do seu art. 186, reconheceu o dano moral, bem como a possibilidade de sua reparação, com base no art. 927.206
O dano moral é definido através da lesão “[...] a direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro [...]”207, trata-se da lesão aos direitos da personalidade.208
Acerca da conceituação, Sérgio Cavalieri Filho destaca:
Há os que partem de um conceito negativo, por exclusão, que, na realidade, nada diz. Dano moral seria aquele que não tem caráter patrimonial, ou seja, todo dano não material. Segundo Savatier, dano moral é qualquer sofrimento que não é causado por uma perda pecuniária. Para os que preferem um conceito positivo, dano moral é dor, vexame, sofrimento, desconforto, humilhação – enfim, dor da alma.209 (grifo do autor)
Por outro lado, Carlos Roberto Gonçalves doutrina:
O dano moral não é a dor, a angústia, o desgosto, a aflição espiritual, a humilhação, o complexo que sofre a vítima do evento danoso, pois esses estados de espírito constituem o conteúdo, ou melhor, a consequência do dano. A dor que experimentam os pais pela morte violenta do filho, o padecimento ou complexo de quem suporta um dano estético, a humilhação de quem foi publicamente injuriado são estados de espírito contingentes e variáveis em cada caso, pois cada pessoa sente a seu modo. O direito não repara qualquer padecimento, dor ou aflição, mas aqueles que forem decorrentes da privação de um bem jurídico sobre o qual a vítima teria interesse reconhecido juridicamente.210
Nesse sentido, conclui-se que “[...] o dano moral não está necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima [...]”211, de modo que “[...] pode haver ofensa à dignidade da pessoa humana sem dor, vexame, sofrimento, assim como pode haver dor, vexame e sofrimento sem violação da dignidade”.212 É importante ressaltar que “[...] a reação psíquica da vítima só pode ser considerada dano moral quando tiver por causa uma agressão à sua dignidade”.213
205 BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República, 2002. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm. Acesso em: 22 maio 2020. 206 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil: responsabilidade
civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019b. v. 3. p. 130. 207 Ibid., p. 119.
208 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, loc. cit.
209 CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de responsabilidade civil. 13. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p.115. 210 GONÇALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 18. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019. p. 549. 211 CAVALIERI FILHO, op. cit., p. 116.
212 CAVALIERI FILHO, loc. cit. 213 CAVALIERI FILHO, loc. cit.
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho transcrevem, nos dizeres de Zulmira Pires de Lima, oito tópicos que representam dificuldades referentes à reparabilidade dos danos morais, sejam eles: a falta de um efeito penoso durável; a incerteza, nesta espécie de dano, de um verdadeiro direito violado; a dificuldade de descobrir a existência do dano; a indeterminação do número de pessoas lesadas; a impossibilidade de uma rigorosa avaliação em dinheiro; a imoralidade de compensar uma dor com dinheiro; o ilimitado poder que tem de conferir-se ao juiz; e a impossibilidade jurídica de admitir-se tal reparação.214
No entanto, ainda que dificultosa a estipulação reparatória, pior seria “[...] deixar o lesionado sem qualquer tutela jurídica e o lesionador ‘livre, leve e solto’ para causar outros danos futuros”.215 Assim como há a possibilidade e obrigação de reparar um dano material, o indivíduo, que é titular de direitos da personalidade, deve receber igual proteção jurídica na esfera dos valores afetivos.216
Nota-se que o conceito de reparação, utilizado aos danos materiais, no sentido de “[...] proporcionar ao lesado coisa idêntica ou quantia equivalente [...]”217 resta prejudicado no instituto do dano moral. Na ordem moral, a natureza jurídica sancionatória do pagamento218 representa tanto um caráter punitivo, “[...] para que o causador do dano, pelo fato da condenação, se veja castigado pela ofensa que praticou [...]”219, como um caráter compensatório “[...] para a vítima, que recebera uma soma que lhe proporcione prazeres como contrapartida do mal sofrido”.220
Para o indivíduo que tem seu direito de personalidade violado, muitas vezes esse bem jurídico é muito mais valioso do que um patrimônio, sendo necessária a árdua tarefa do juiz, de compensar a dor ou o sofrimento, “[...] atendendo às circunstâncias de cada caso, e tendo em vista as posses do ofensor e a situação pessoal do ofendido [...]”, sem que haja um enriquecimento ilícito ou estipulado uma quantia muito inferior.221
214 LIMA, Zulmira Pires de. “Algumas considerações sobre a responsabilidade civil por danos morais”. in Boletim da Faculdade de Direito, Universidade de Coimbra, 2º suplemento, Coimbra, 1940, v. XV. p. 240, apud GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil:
responsabilidade civil. 17. ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019b. v. 3. p. 132. 215 GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 138.
216 PEREIRA, Caio Mário da Silva; TEPEDINO, Gustavo. Responsabilidade Civil. 12. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018. p. 79.
217 Ibid., p. 74.
218 GAGLIANO; PAMPLONA FILHO, op. cit., p. 141. 219 PEREIRA; TEPEDINO, op. cit., p. 74.
220 A propósito do caráter punitivo, v. Genéviève Viney. La responsabilité civile. Cit. n. 254 (PEREIRA; TEPEDINO, op. cit., p. 74).