Dano

Não existe obrigação de indenizar sem dano, sem prejuízo não há ressarcimento. A indenização sem dano caracterizaria enriquecimento sem causa, algo que não é admitido no ordenamento pátrio. Vale, neste sentido, colacionar a lição de Sérgio Cavalieri Filho acerca do tema:

O dano é, sem dúvida, o grande vilão da responsabilidade civil. Não haveria que se falar em indenização, nem em ressarcimento, se não houvesse o dano. Pode haver responsabilidade sem culpa, mas não pode haver responsabilidade sem dano. Na responsabilidade objetiva, qualquer que seja a modalidade do risco que lhe sirva de fundamento – risco profissional, risco-proveito, risco criado, etc. -, o dano constituí o seu elemento preponderante. Tanto é assim que, sem dano, não haverá o que reparar, ainda que a conduta tenha sido culposa ou até dolosa.37

Pelo exposto, percebe-se que o dano é essencial para a responsabilidade civil, sendo este caracterizado pela ofensa a um bem jurídico. A depender da espécie de bem jurídico ofendido o dano pode ser classificado como patrimonial ou extrapatrimonial, também conhecido como moral.

É patrimonial quando a lesão afeta bens patrimoniais, ou seja, quando atinge bens que podem ser apreciados economicamente. É o caso da batida de um carro ou de uma bola que quebra uma vidraça, em ambos os casos o bem lesionado facilmente se traduz em dinheiro.

Divide-se em dano emergente e lucro cessante. Aquele “corresponde ao efetivo prejuízo experimentado pela vítima do evento danoso, ou seja, o que ela perdeu”38. A

37 _{CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade Civil. 9}a _{edição. Brasil: Malheiros, 2010, p.88.} 38 _{GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil. Volume III. 4}a _edição.

quantificação do presente dano não apresenta dificuldades, pois será sempre o resultado da subtração do valor do bem antes pelo valor após a lesão.

O lucro cessante, por sua vez, se traduz como sendo reflexo do dano no patrimônio futuro da vítima, é aquilo que o mesmo deixou de lucrar. No dizer de Sérgio Cavalieri Filho, consiste “na perda do ganho esperável, na frustração da expectativa de lucro, na diminuição potencial do patrimônio da vítima”.39

O cálculo do lucro cessante demonstra uma dificuldade maior do que o dano emergente, pois se refere a um prejuízo futuro, que ainda não ocorreu efetivamente. Em regra, o valor a ser indenizado a título de lucro cessante é aferido através de uma média dos ganhos da vítima nos meses precedentes ao evento danoso.

É imperioso fazer uma ressalva a fim de diferenciar o lucro cessante da chamada “perda de uma chance”. Aquele é o dano certo e definido, no qual não pairam dúvidas de que a vítima viria a agregar este ganho futuro ao seu patrimônio. Já neste não há certeza do ganho, sendo impossível garantir que a vítima viria a ter determinado lucro, contudo, a mera perda da possibilidade de consegui-lo já gera dano. Sinteticamente, pode-se dizer que o lucro cessante é o dano que afeta o patrimônio futuro e certo, enquanto a perda de uma chance atinge um patrimônio futuro e incerto. Basta, por ora, que o leitor saiba que estes dois tipos de dano não se confundem, haja vista que a análise detida deste tipo de dano foge dos objetivos a que se propõe o trabalho em tela.

A outra espécie de dano é o extrapatrimonial. Este seria, segundo a melhor doutrina, a violação da dignidade da pessoa humana em qualquer de seus aspectos (honra, imagem, integridade, etc)40. Entende-se que a dignidade humana, princípio base de nosso Estado Democrático de Direito, instituiu uma “cláusula geral de tutela da pessoa humana”, pelo qual as situações jurídicas não-patrimoniais merecem a mais ampla proteção, devendo todo o dano a ela causado ser devidamente reparado. Quanto a isso dispõe Maria Celina Bodin de Moraes:

O dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em

39 _{CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade Civil. 9}a _{edição. Brasil: Malheiros, 2010, p.90.} 40 _{Neste sentido é o posicionamento de Maria Celina Bodin de Moraes na obra Danos à pessoa humana: uma leitura}

particular decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade humana).41

Na presente espécie, em contradição ao patrimonial, a lesão ao bem jurídico não se traduz em pecúnia, não pode ser monetariamente aferido. Em verdade, a indenização do dano moral através da compensação monetária, deveria ser a última solução, haja vista que não é hábil a indenizar, ou seja, a restituir a vítima ao status quo ante.

A forma de calcular o quantum indenizatório decorrente de ofensa a um bem extrapatrimonial é deveras intrincada, todavia, em razão do objetivo a que se propõe o presente trabalho, não cabe discorrer acerca de todas as teorias que cercam a sua quantificação. Limitar- se-á a expor os critérios adotados pelo STJ por serem os mais adotados.

O Superior Tribunal de Justiça estabelece quatro critérios para a quantificação do dano moral: i) grau de culpa e a intensidade do dolo do ofensor, ii) situação econômica do ofensor, iii) a natureza, a gravidade e a repercussão da ofensa, iv) condições pessoais da vítima.

O primeiro critério analisa a dimensão da culpa do ofensor, ou seja, quanto maior esta for, maior deve ser o valor da indenização. O segundo, por sua vez, estabelece que a indenização deve ser balizada de acordo com o poder econômico do ofensor, quanto maior o seu patrimônio, mais elevada é a indenização. No terceiro critério, analisa-se o dano em si e os reflexos do mesmo na dignidade da vítima. Por fim, o quarto critério leva em consideração o poder econômico do ofendido como forma de cálculo da indenização, este é um critério extremamente criticado na doutrina, pois pode levar a situações absurdas, como, por exemplo, duas crianças morrerem em um mesmo acidente e a indenização aos pais de uma delas ser muito superior ao da outra por serem aqueles ricos e estes pobres.

Estes são os critérios de quantificação mais utilizados pela jurisprudência. Devendo o magistrado, através de uma confrontação dos referidos critérios com o caso concreto, chegar a um valor que entenda satisfatório para a reparação do dano.

Estes são, em síntese, os pressupostos da responsabilidade civil, havendo a presença destes, deve o autor do evento danoso ser obrigado indenizar a vítima. Contudo, a presente afirmativa não reflete a verdade, pois eles se encontram em desprestígio, existindo a

41 _{MORAES, Maria Celina Bodin de. Dano à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais.}

possibilidade de haver obrigação de indenizar mesmo na ausência destes critérios no caso concreto.42

Passa-se agora a analisar o cenário atual no qual está inserida a responsabilidade civil, demonstrando o grande abismo que separa a teoria aqui apresentada da aplicação cotidiana das cortes.