DANO

Pode-se dizer que o dano é a essência da responsabilidade civil, é o efeito da ação ou omissão geradora do dano.. Não ocorrendo dano não há falar em responsabilidade civil tendo em vista que está é decorrente da reparação do dano causado, do retorno do lesado ao “status quo”.

“Dano é a diminuição ou subtração de um bem jurídico. Lesão de interesse. Deve ser contra a vontade do prejudicado.”116

O dano é a “lesão a interesses juridicamente tuteláveis; é a ofensa ao patrimônio material ou moral de alguém”117.

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115 _{DIREITO, Carlos Alberto Menezes, op.citada, p. 7.}

116 _{FIUZA, César. Direito Civil – Curso Completo. 9ªed, Belo Horizonte:Del Rey, 2006, p. 731.} 117 _{DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed, São} Paulo: LTr, 2007,p.151

Dano também pode ser conceituado como um mal que se faz a outrem, um prejuízo ou deteriorização da coisa alheia, uma perda.118

De acordo com os ensinamentos de Pamplona Filho, para que o dano seja indenizável, é necessário preencher três requisitos: violação de um interesse patrimonial ou moral de uma pessoa física ou jurídica; certeza do dano, não sendo possível compensar a vítima por um suposto dano abstrato; subsistência do dano no momento de sua exigibilidade em juízo119_.

Nas ações ajuizadas perante a Justiça do Trabalho, geralmente quando a ação é proposta o dano já ocorreu não havendo a necessidade de sua permanência, mas somente a comprovação de que houve o dano.

2.5.3.1 DANO MATERIAL

Dano material é entendido como aquele capaz de ser aferido quantitativamente enquanto que o dano moral é aquele que viola o direito de personalidade, atingindo interesse subjetivo sem cunho econômico120_{. O dano} patrimonial corresponderia à perda de um valor determinado, ou seja, é o confronto entre o patrimônio que a vítima possui após o dano e o que possuiria se a lesão não tivesse ocorrido.121

O dano material comporta perdas e danos. Os danos emergentes retratam o prejuízo atual e os lucros cessantes envolvem o prejuízo futuro (art. 402 CC), exigindo prova efetiva do prejuízo sofrido pela vítima.

“O dano patrimonial, portanto, é aquele suscetível de avaliação pecuniária, podendo ser reparado por reposição em dinheiro, denominador comum da reparação. O dano emergente é aquele que mais se realça à primeira vista, o chamado dano positivo, traduz uma diminuição do patrimônio, uma perda por parte da vítima, aquilo que efetivamente se ______________

118 _{BUENO, Francisco Silveira. Mini dicionário da Língua Portuguesa. São Paulo: FTD, 2000, p.} 214.

119 _{GAGLIANO, Pablo Stolze, PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso de Direito Civil.} Responsabilidade Civil, v.III, 4ªed. São Paulo:Saraiva, 2006, p.38/40.

120 _{DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed, São} Paulo: LTr, 2007,p. 151

121_{DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. 20ª ed, São Paulo: Saraiva, 2006, vol. 7,} p.62

perdeu. Geralmente, na prática, é o dano mais facilmente avaliável, porque depende exclusivamente de dados concretos. (...) O lucro cessante traduz- se na dicção legal, o que a vítima razoavelmente deixou de lucrar. Trata-se da projeção contábil nem sempre muito fácil de ser avaliada. Nessa hipótese, deve ser considerado o que a vítima teria recebido se não tivesse ocorrido o dano.”122

O dano material envolve também os gastos que a vítima tenha tido em decorrência do dano, v.g. ao sofrer um acidente a vítima efetua gastos com médicos, hospital, remédios e outros, que deverão estar incluídos na indenização por danos materiais.

2.5.3.2 DANO MORAL

O dano moral caracteriza-se pela violação de um direito de personalidade123_, sendo a dor, a humilhação, a tristeza ou o desconforto emocional da vítima sentimentos presumido, conforme o caso e assim, dispensáveis de prova em juízo124.

“Na realidade, multifacetário o ser anímico, tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral.”125

Cavalieri entende que é prescindível uma reação psíquica da vítima, podendo ocorrer a ofensa aos direitos de personalidade sem vexame ou sofrimento. Essas ______________

122 _{VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil. Responsabilidade Civil. 6ª ed, São Paulo: Atlas, 2006,} vol. 4, p.32

123 _{“Na Constituição da República está inserta uma regra que traduz verdadeira cláusula geral de} proteção à personalidade, qual seja, o art. 1º, III, da CF, não bastasse existem várias outras distribuídas pela Constituição com o intuito de que efetivamente se respeite a dignidade da pessoa humana e seus direitos de personalidade, desta forma, segundo Dallegrave, toda a ordem jurídica deve ser interpretada à luz do princípio da máxima efetividade dos direitos de personalidade. (art. 5º, V e X) (art. 186 CC)”. DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed, São Paulo: LTr, 2007, p. 179.

124 _{DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Op citada, p.154}

reações podem ser simplesmente a conseqüência do dano e não o dano propriamente dito. Sob esse enfoque se conceberia o dano moral a doentes mentais, as pessoas em tenra idade e outras situações difíceis.

Não interessa se a pessoa é pobre, desprovida de quaisquer bens materiais, ignorante, sem cultura. Até mesmo um deficiente mental, destituído de consciência do mundo ao seu redor, ainda assim, apenas por ser um indivíduo, é detentor dos direitos de personalidade consagrados na Constituição Federal. Dentre eles, o da dignidade da pessoa humana, que não é privilégio dos abastados econômica e culturalmente. A violação aos direitos de personalidade constitui em agressão à moral do indivíduo gerando o direito a reparação.

Assim, por mais pobre que seja o ser humano, e que não tenham sido violados os seus bens materiais, mas apenas a sua moral, gera o dever de indenizar decorrente da violação do seu caráter, denominando-se de dano moral126.

2.5.3.3 DANO ESTÉTICO

Segundo José Affonso Dallegrave Neto, “o dano moral e o dano estético não são cumuláveis, vez que o dano estético importa em um desdobramento do dano material ou está contido no dano moral”127_.

Já outros doutrinadores aceitam o dano estético como um terceiro gênero de dano, sendo o dano moral decorrente da violação dos direitos de personalidade, enquanto o dano estético, (o dano físico causado por ação ou omissão de outrem, passível de indenização), um dano material que estaria na esfera patrimonial “stricto sensu”.

“Surpreendentemente, o dano estético não mereceu referência própria no novo Código, não obstante a importância que tem merecido da doutrina e da jurisprudência.(...) A estética do corpo passou a ser uma das principais preocupações de grande parte da sociedade. Pessoas de todas as idades ______________

126 _{CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. São Paulo, Editora Atlas S.A.,} 2007, p. 77

127 _{DALLEGRAVE NETO, José Afonso. Responsabilidade Civil no Direito do Trabalho. 2ª ed, São} Paulo: LTr, 2007, p.180

gastam tempo e dinheiro em busca da boa aparência.(...). Superou-se a controvérsia travada em sede jurisprudencial a respeito da indenização do dano estético cumulativamente com o dano moral. Prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça o entendimento de que o dano estético é algo distinto do dano moral, correspondendo o primeiro a uma alteração morfológica de formação corporal que agride à visão, causando desagrado e repulsa; e o segundo, ao sofrimento mental – dor da alma, aflição e angústia a que a vítima é submetida.”128

O dano estético decorrente de uma deformidade física é diferente do dano moral que é aquele causado por uma agressão à moral. Entendemos que são danos distintos que geram o dever de indenização embasado em violações diferentes.

2.5.3.4 DANO MORAL COLETIVO

Sendo o dano moral aquele decorrente de lesão aos direitos de personalidade, o dano moral coletivo “é aquele que decorre da ofensa do patrimônio moral da coletividade, ou seja, exsurge da ocorrência de fato grave capaz de lesar a personalidade de um grupo, classe ou comunidade de pessoas, e por conseqüência, toda a sociedade em potencial129”.

“O dano extrapatrimonial coletivo, considerado lato sensu, atinge o direito de personalidade de caráter difuso, que tem como marcante a união de determinadas pessoas, a comunhão de interesses difusos e a indivisibilidade dos direitos e interesses violados, pois, quando ocorre um dano dessa natureza, atinge-se toda a coletividade de forma indiscriminada.(...) A ofensa coletiva traz uma sensação de desapreço pelos valores essências da coletividade, como a dignidade humana, os valores sociais do trabalho, a saúde, o bem-estar, a intimidade, a paz, etc.”130 No Direito do Trabalho encontramos os casos mais comuns de dano moral coletivo. Entre outros se exemplifica pela redução do trabalhador à condição análoga de escravo, por meio de práticas discriminatórias, “principalmente aquelas que afetam a saúde do trabalhador e as execráveis práticas de assédio moral

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128 _{DIREITO, Carlos Alberto Menezes e CAVALIERI FILHO, Sergio. Comentários ao Novo Código} Civil: Da Responsabilidade Civil, das Preferências e privilégios creditória. Rio de Janeiro: Forense, 2004,p. 37.

129 _{MELO, Raimundo Simão. Direito Ambiental do Trabalho e a Saúde do Trabalhador. 2ªed. São} Paulo: LTr, 2006, p.188/189

generalizado ou abuso de poder nas ordens de serviço emanadas do empregador”131_.

A indenização possui um caráter compensatório que se confunde com o caráter preventivo, pois, ao arbitrar um determinado valor a título de dano moral coletivo, o juiz deverá ter em mente que o valor deve ser de tal monta a coibir possíveis reincidências.