Danos morais

52 Quando o paciente for incapaz ou encontrar-se impossibilitado de falar por si, o consentimento para a intervenção médica deverá ser fornecido pelo seu representante legal (FRANÇA, 2010, p. 75).

São representantes legais os pais, o tutor e o curador. “Os menores são representados pelo pai ou pela mãe. Os órfãos, por tutor. Os insanos mentais e surdos-mudos, por curador.” (GOMES, 2008, p. 330).

Quando em face de um paciente incapacitado de consentir e de dissenso do representante legal, pode o médico, no interesse do incapaz, recorrer ao judiciário para que, então, seja decidido como ele deverá proceder (KFOURI NETO, 2010, p. 201).

53 honra, constitui dano moral e é por isso indenizável.” (CAVALIERI FILHO, 2012, p.

88-89).

Especificamente sobre os direitos de personalidade, estabelece o Código Civil em seu artigo 12 que: “Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direitos da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei”.

Conforme colocado por Maria Celina Bodin de Moraes (2003, p. 157):

[...] o dano moral é aquele que, independentemente de prejuízo material, fere direitos personalíssimos, isto é, todo e qualquer atributo que individualiza cada pessoa, tal como a liberdade, a honra, a atividade profissional, a reputação, as manifestações culturais e intelectuais, entre outros. O dano é ainda considerado moral quando os efeitos da ação, embora não repercutam na órbita de seu patrimônio material, originam angústia, dor, sofrimento, tristeza ou humilhação à vítima, trazendo-lhe sensações e emoções negativas. Neste último caso, diz-se necessário, outrossim, que o constrangimento, a tristeza, a humilhação, sejam intensos a ponto de poderem facilmente distinguir-se dos aborrecimentos e dissabores do dia-a-dia, situações comuns a que todos se sujeitam, como aspectos normais da vida cotidiana.

A mesma autora explica a liberdade como o “poder de realizar, sem interferências de qualquer gênero, as próprias escolhas individuais, exercendo-as como melhor convier” e em seguida, lista situações violadoras da dignidade humana por lesão ao princípio da liberdade e faz referência à impossibilidade de não receber transfusão de sangue por motivos religiosos entre outras circunstâncias elencadas no Código Civil, mostrando-se importante para este trabalho o constrangimento a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou intervenção cirúrgica (MORAES, M., 2003, p. 107).

Diante do exposto é possível concluir que a falta do consentimento informado resulta em dano moral por restrição dos direitos do paciente à liberdade ou mesmo sobre o próprio corpo.

Se houver falha no dever de informar, e o paciente, em razão da informação incorreta ou não prestada, assentir o procedimento médico, o consentimento dado por ele, na verdade, não pode prosperar.

Brito e Brito (GOMES, 2008, p. 421) explicam:

54 Todo negócio jurídico é, por definição, uma declaração de vontade. Não se pode conceber a sua existência se lhe falta esse pressuposto necessário a seu nascimento. Uma vontade extorquida pela violência física ou declarada por erro obstativo não é defeituosa por vício que possibilite a anulação do negócio. Há, no caso, ausência completa de consentimento, que caracteriza a inexistência.

Os mesmo autores conceituam o erro como uma “falsa representação que influencia a vontade no processo ou na fase da formação”, impede que a vontade do declarante se forme de acordo com a sua verdadeira motivação. O agente emite sua vontade de modo diverso do que faria caso tivesse conhecimento exato, ou completo. Sobre a classificação em erro obstativo e erro vício, explicam que ambos geram o mesmo efeito, pois a legislação brasileira não fez esta distinção⁵⁰ (GOMES, 2008, p. 373-374).

Dessa forma, a intervenção médica realizada sem o consentimento do paciente, seja por proibição declarada, seja por vício no consentimento dado, resultará em violação aos direitos de personalidade do paciente. Este tem sua liberdade restringida, pois contra sua vontade é submetido a ato médico tendo inclusive seu corpo violado, pois, a intervenção médica, por sua própria natureza, tem como objeto o corpo humano.

Provar o dano moral é tarefa extremamente difícil, dessa forma, predomina o entendimento de que ele está ínsito no próprio fato ofensivo, assim, provada a ofensa, provado está o dano moral.

Acerca da prova do dano moral, discorre Cavalieri Filho (2012, p. 97):

50 “A doutrina distingue o erro que condiz à ausência total da vontade do erro que apenas a vicia. Ao primeiro denomina-se erro obstativo. [...]”. Ainda sobre o erro obstativo enfatiza: “A expressão erro impróprio empregada por Savigny tem significação mais ampla, abrangendo casos em que não são de erro propriamente dito, e mais restrita por se referir somente aos casos em que a vontade é imperfeita. Trata-se de erro na declaração, que se opõe ao erro sobre o conteúdo do negócio, chamado erro-vício. O erro obstativo assim se denomina porque constitui um obstáculo ao acordo de vontades ”

“O erro obstativo tanto pode ser uma declaração involuntária (lapsus), como pode consistir numa declaração cujas expressões, no seu sentido e na sua importância, sejam totalmente desconhecidas do declarante. Admite-se que também ocorra quanto à natureza do ato, à identidade da coisa e à causa do contrato.”

“Os vícios de vontade classificam-se conforme diversos critérios. Dividem-se em vício psíquicos e sociais. Os primeiros traduzem uma divergência entre a vontade real e a vontade declarada. São: o erro, o dolo e a coação. Os segundos não atingem a vontade na sua formação, na sua motivação, mas tornam o ato defeituoso, porque, [...], configuram uma insubordinação da vontade às exigências legais no que diz respeito ao resultado querido. São: a simulação e a fraude contra credores.”

(GOMES, 2008, p. 370 - 373, grifos do autor).

55 [...] o dano moral existe in re ipsa; deriva inexoravelmente do próprio fato ofensivo, de tal modo que, provada a ofensa, ipso facto está demonstrado o dano moral à guisa de uma presunção natural, uma presunção hominis ou facti, que decorre das regras de das regras da experiência comum. [...].

Mas, lembre-se, esse entendimento não se aplica a qualquer ato ilícito.

Para se presumir o dano moral pela simples comprovação do fato, esse fato tem que ter a capacidade de causar dano, o que se apura por um juízo de experiência. Nesse sentido já está hoje assentada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.