Danos presentes, futuros e o problema da certeza

Alguns danos ambientais, notadamente aqueles que atingem elementos mais dinâmicos do ambiente, podem apresentar repercussões futuras graves em decorrência de fatos ocorridos em um dado momento. Danos capazes de afetar um maior número de relações físicas, químicas e bióticas, as quais muitas vezes se comportam de modo imprevisível, podem gerar, no futuro, outros danos inclusive mais grave que os iniciais. Isso pode fazer com que existam dois aspectos distintos do dano ambiental: um presente, dotado de elevado grau de certeza, e um futuro, sobre o qual pouco se sabe no momento da ocorrência do fato danoso.

Segundo Morato Leite, o dano ambiental não pode receber da responsabilidade civil o mesmo tratamento que é dado a outras espécies de dano. Uma das características que, segundo o autor, impõe tratamento diferenciado é dificuldade de identificação da lesão:

A certeza é uma das características do dano tradicional, pois não há dúvida de que a lesão ocorreu, sendo esta clara, definida e quase sempre visível. Por seu lado, a lesão ambiental pode ser incerta, pois muitas vezes é de difícil constatação. Como exemplo, tem-se a poluição atmosférica, que pode atingir o componente ambiental e as pessoas, mas denota uma incerteza quanto à sua concretude39

É verdade que a lesão ambiental pode ser incerta, de difícil constatação e mensuração. Essa não parece ser, no entanto, um elemento exclusivo dos danos ao meio ambiente. Que dizer, por exemplo, dos danos morais? Será mesmo que pode-se afirmar com tanta certeza a ocorrência ou inocorrência de dano nos casos que afetam a vítima do ponto de vista emocional? E quanto à sua extensão, o seu comportamento no tempo, os danos futuros? Não pode ser verdadeira, portanto, a afirmação do autor de que “a lesão individual é sempre atual” e que somente a lesão ambiental é gradativa.

É certo que nesses casos não se pode tratar a questão da prova da mesma maneira que nos danos causados ao patrimônio material. Para uma melhor proteção do bem jurídico ambiental, é possível a utilização de instrumentos como a inversão do ônus da prova. Desta forma, o poder público poderia exigir do poluidor,

39

LEITE, José Rubens Morato e outro. Dano Ambiental. Do Individual ao Coletivo Extrapatrimonial. 4. ed. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2011. p.100

por exemplo, que demonstrasse a dimensão dos danos e o seu comportamento no tempo.

Mais uma vez, é possível que o Estado se valha de instrumentos capazes de administrar a questão da incerteza acerca dos danos causados, seja aos bens ambientais, seja no caso do dano moral. A jurisprudência40 tem admitido situações semelhantes a uma presunção, em que não é necessária a demonstração do dano moral no caso concreto, dada potencialidade danosa de determinada situação. É o que ocorre por exemplo quando da inclusão indevida de consumidores nos cadastros de proteção ao crédito. Deve-se atentar, no entanto, para o fato de que ainda que haja uma incerteza sobre as consequências do dano sobre a psique da vítima, é possível demonstrar a ocorrência do fato danoso, e da lesão à imagem. Segundo Anderson Schreiber:

Na teoria do dano in re ipsa parece, contudo, residir um grave erro de perspectiva, ligado à própria construção do dano extrapatrimonial e à sua tradicional compreensão como pretium doloris. Em outras palavras, a afirmação do caráter in re ipsa vem quase sempre vinculada a uma definição consequencialística de dano moral, muito frequentemente invocada a partir da sua associação com a dor ou o sofrimento. (...) A verdade no entanto é que a dor não define, nem configura elemento hábil à definição ontológica do dano moral. A prova da dor deve, sim, ser dispensada, não porque seja inerente à ofensa sofrida pela vítima – pode não sê-lo, como no uso indevido de imagem-. Mas porque o dano moral independe da dor, consistindo, antes, na própria lesão, e não nas consequências negativas (ou positivas, advirta-se) que tal lesão pode vir a gerar41.

Note-se, portanto, que mesmo nas situações em que aparentemente há uma dispensa da demonstração do dano, há na verdade dano demonstrado, sendo irrelevantes apenas outras circunstâncias de natureza subjetiva decorrentes do dano em si. Anderson Schreiber toma o exemplo do dano moral para tratar da necessidade de efetiva demonstração do dano para o surgimento do direito à reparação. Mesmo diante das mudanças paradigmáticas ocorridas no direito civil, ampliando os horizontes da responsabilidade civil para além dos direitos

40

No STJ, é consolidado o entendimento de que “a própria inclusão ou manutenção equivocada configura o dano moral in re ipsa, ou seja, dano vinculado à própria existência do fato ilícito, cujos resultados são presumidos” (Ag 1.379.761)

41

SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil. 2ª Ed. São Paulo : Atlas, 2009. p. 197

patrimoniais individuais, o dano continua sendo um elemento indispensável para a a configuração da obrigação de indenizar. Sendo assim, somente o dano certo pode gerar indenização, excluindo-se assim os danos meramente possíveis, ainda que prováveis.

Não se pode afirmar, no entanto, que o dano ambiental é sempre revestido de incerteza – ao contrário, supostamente, das outras espécies de dano – lhe sendo atribuído, por isso, uma cláusula geral de imprescritibilidade. Isso porque, além de haver outros danos prescritíveis que guardam alguma incerteza, também há danos ambientais em que há um elevado grau de certeza sobre a extensão do dano e seu comportamento no tempo. Reconhece-se, no entanto, a ressalva à dimensão futura dos danos, sobre a qual não há elementos suficientes para a obtenção de certezas.

Uma das dimensões relevantes do meio ambiente é a dimensão paisagística. A alteração da paisagem em si, ainda que não afete diretamente os fatores bióticos do meio é, por si só, capaz de ensejar uma obrigação de reparar. A edificação em uma área proibida que não gere alterações relevantes na biota, a depender das características locais, pode gerar um dano imediato, cuja extensão é de fácil aferição. Também é simples, nesse caso específico, verificar a existência ou não de repercussões futuras.

Parece que o maior problema está na prova. Ainda que haja incerteza ou a possibilidade de dano futuro, somente o dano atual é capaz de gerar a obrigação de indenizar, e a ocorrência ou não da prescrição dependerá do comportamento dos danos no tempo.

3 – UMA VISÃO GERAL SOBRE O INSTITUTO DA PRESCRIÇÃO E AS