Das alterações promovidas pela Lei 10.792/2003

Com o advento da Lei de Execução Penal, em 1984, exsurgiu o propósito de, além de efetivar os dispositivos da sentença condenatória ou de qualquer outra modalidade de decisão judicial, promover, à luz do sistema progressivo adotado no Brasil, a devida ressocialização do cativo87.

Desse modo, obtempera Bitencourt88 que o ponto propulsor da conquista ou da perda de maiores regalias na fase de cumprimento da pena privativa de liberdade consistiria no mérito ou demérito do condenado.

Para tanto, a redação original da Lei de Execução Penal, em seu art. 112, previa, como instrumento de aferição do aludido mérito o exame criminológico, in litteris:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinado pelo Juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e seu mérito indicar a progressão.

Parágrafo único. A decisão será motivada e precedida de parecer da Comissão Técnica de Classificação e do exame criminológico, quando necessário.

Assim, de acordo com o supracitado artigo, havia, à época de sua vigência, dois requisitos a serem, cumulativamente, observados para que o cativo progredisse de regime prisional, a saber: o primeiro, de caráter objetivo, consubstanciava-se no lapso temporal

87 _{Nesse sentido, estabelece o Item 13 da Exposição de Motivos da Lei de Execução Penal: “Item 13. Contém o}

art. 1° duas ordens de finalidades: a correta efetivação dos mandamentos existentes nas sentenças ou outras decisões, destinados a reprimir e a prevenir os delitos, e a oferta de meios pelos quais os apenados e os submetidos às medidas de segurança venham a ter participação construtiva na comunhão social.

efetivamente cumprido de um sexto da pena a ele imputada; o segundo, por sua vez, de caráter subjetivo, materializava-se justamente no referido “mérito” para a concessão do benefício, o qual seria aferido por parecer da Comissão Técnica de Classificação e por exame criminológico, quando necessário.

Por “mérito”, frise-se, entende-se a capacidade provável do condenado de adaptar- se ao regime menos rigoroso. Em outras palavras, se, ao longo da execução da pena, o indivíduo apresentasse comportamento mau ou sofrível, haveria indícios de inaptidão para a concessão de um regime mais suave ou ameno89.

Desse modo, no tocante ao parecer da Comissão e ao exame criminológico, encarregados, como dito, pela verificação do referido “mérito”, percebe-se, da interpretação do antigo art. 112 da Lei de Execução Penal, que, partindo-se da ideia de que não há palavras inúteis na lei, tratavam-se, com efeito, de dois institutos distintos90.

Todavia, alguns setores da sociedade alegavam que a exigência desses exames revelava-se extremamente burocrática, acarretando, assim, uma superlotação carcerária, ambiente propício para, por exemplo, a eclosão de rebeliões e o surgimento de facções criminosas no interior dos estabelecimentos prisionais.

Ilustrando o tema, Nucci91 aduz que o próprio Poder Executivo, responsável pelas despesas tanto das Comissões existentes quanto dos estabelecimentos prisionais em si, na defesa pelo fim desses exames, argumentava que os laudos elaborados pelos profissionais atuantes nessas comissões seriam “padronizados”, repletos de subjetivismo e de pouca valia para a individualização executória.

A propósito, como ferrenhos defensores da extinção dessa espécie de exame criminológico, as classes profissionais dos psicólogos, em diversas oportunidades, manifestaram-se sobre o tema.

A seguir, transcrever-se-á um trecho da carta emitida no ano de 2006 pelos psicólogos da Secretaria de Administração Penitenciária (SEAP) do estado do Rio de Janeiro ao Conselho Regional de Psicologia (CRP/RJ), a qual, em que pese seja posterior às modificações legislativas acerca do instituto, representa bem os argumentos da época contra a eficiência dessas avaliações:

89 _{MASSON, Cléber. op. cit., p. 306.} 90

DOS SANTOS, Dayana Rosa. O Exame Criminológico e sua valoração no processo de execução penal. Dissertação de mestrado. Faculdade de Direito da USP, São Paulo, 2013, p. 76.

91 _{NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal. 11ª ed. rev. e ampl. Rio de}

(...) Os pedidos de exame criminológico, também questionado, chegam em grande quantidade, frequentemente com prazo para realização. Sem condição de acompanhar o dia-a-dia dos presos, visto que são numerosos e somos poucos profissionais, o que acontece é que damos um parecer (que é mais um “parece”) baseado em uma única entrevista. No contexto em que a maioria de nós trabalha, principalmente nas penitenciárias de segurança máxima, onde o preso não trabalha, não tem atividades, o único parecer profissional cabível seria de que o confinamento só está contribuindo para adoecer o sujeito ou incrementar a violência.92

Diante desse cenário de contestações à realização do exame, no ano de 2003, foi publicada a Lei 10.792/2003, a qual, dentre outras alterações, deu nova redação ao aludido art. 112 da Lei de Execução Penal:

Art. 112. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos um sexto da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão.

§ 1o A decisão será sempre motivada e precedida de manifestação do Ministério Público e do defensor.

§ 2o Idêntico procedimento será adotado na concessão de livramento condicional, indulto e comutação de penas, respeitados os prazos previstos nas normas vigentes.

Mesmo com a mudança, manteve-se a existência de dois requisitos para a progressão de regime, a saber: o primeiro, de ordem objetiva, referindo-se ao tempo efetivamente cumprido de um sexto da pena; e o segundo, de vertente subjetiva, consubstanciado no “bom comportamento carcerário”, a ser aferido pelo diretor do estabelecimento prisional. Entendia-se, assim, em um primeiro momento, que a Lei 10.792/2003 teria extinguido o exame criminológico como pré-requisito para a concessão de benefícios no âmago da execução da pena.

Entretanto, em 2009, o Supremo Tribunal Federal, ao versar sobre o assunto, editou a Súmula Vinculante n. 26:

Para efeito de progressão de regime no cumprimento de pena por crime hediondo, ou equiparado, o juízo da execução observará a inconstitucionalidade do art. 2º da Lei n. 8.072, de 25 de julho de 1990, sem prejuízo de avaliar se o condenado preenche, ou não, os requisitos objetivos e subjetivos do benefício, podendo determinar, para tal fim, de modo fundamentado, a realização de exame criminológico.

92 _{Secretaria de Administração Penitenciária. Carta dos psicólogos da SEAP ao CRP-RJ. Rio de Janeiro, 2006.}

Disponível em: http://www.crprj.org.br/documentos/2009-carta-ao-crprj-sobre-exame-psicologico.pdf. Acesso em: 05/10/2014.

Do mesmo modo, no ano seguinte, em 2010, o Superior Tribunal de Justiça firmou o seguinte entendimento a respeito do exame criminológico, através da Súmula 439, in

verbis: “Admite-se o exame criminológico pelas peculiaridades do caso, desde que em

decisão motivada.”

Em face disso, pacificou-se na jurisprudência que, com a revogação do texto original do art. 112 da Lei de Execução Penal, em combinação com a expressa falta de previsão do exame para a progressão, o exame, que era obrigatório, passou a ser, com a nova redação promovida pela Lei 10.792/2003, facultativo, uma vez que o juiz, desde que em decisão fundamentada, pode solicitar a realização da avaliação.93

No entanto, Brito94, em sentido contrário à jurisprudência majoritária, assevera que o exame criminológico para a progressão ao regime semiaberto jamais foi tido por obrigatório. De acordo com o autor, se nem na fase inicial do cumprimento da pena em regime semiaberto havia obrigatoriedade do exame criminológico de classificação específico, não seria possível alegar tal exigência quando da progressão para o regime semiaberto.

Por fim, necessária se faz a menção do exame criminológico para a concessão do livramento condicional. Desse modo, transcreve-se o teor do art. 83 do Código Penal Brasileiro, in verbis:

Art. 83. O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que:

(...)

Parágrafo único. Para o condenado por crime doloso, cometido com violência ou grave ameaça à pessoa, a concessão do livramento ficará também subordinada à

constatação de condições pessoais que façam presumir que o liberado não voltará a delinquir. (Grifo nosso).

Da parte final do indigitado dispositivo legal, sugere-se a necessidade da realização de exame criminológico, também, para o deferimento do livramento condicional ao cativo.

93 _{Nesse sentido, vale citar o trecho de uma decisão que representa bem o entendimento pacificado na Suprema}

Corte, in verbis: “(...) 2. O silêncio da lei, a respeito da obrigatoriedade do exame criminológico, não inibe o juízo da execução do poder determiná-lo, desde que fundamentadamente. Isso porque a análise do requisito subjetivo pressupõe a verificação do mérito do condenado, que não está adstrito ao 'bom comportamento carcerário', como faz parecer a literalidade da lei, sob pena de concretizar-se o absurdo de transformar o diretor do presídio no verdadeiro concedente do benefício e o juiz em simples homologador, como assentado na ementa do Tribunal a quo." (HC 106.678, Relator para o Acórdão Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, julgamento em 28.2.2012, DJe de 17.4.2012).

94 _{BRITO, Alexis Couto de. Execução penal. 2ª ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2011,}

Entretanto, como essa redação do art. 83, parágrafo único, do Estatuto Penal Repressivo foi elaborada no contexto da Reforma de 1984, o entendimento firmado pelos tribunais superiores no tocante às progressões de regime deve ser estendido, também, para a concessão do livramento condicional. Afinal, conforme o já citado art. 112, §2º, da Lei de Execução Penal, alterado, justamente, pela Lei 10.792/2003, para a concessão não apenas do livramento, como, também, para outros benefícios da presentes na execução da pena, basta o mero atestado de boa conduta carcerária fornecido pelo diretor do presídio.95