Das relações de mercado e da finalidade pública

Essa compatibilidade entre mercado e finalidade pública começa a se delinear neste trabalho, na medida em que busca explorar os conceitos, os métodos e os princípios que nortearão o equilíbrio imprescindível à indicação do caminho na solução de conflitos.

Esses litígios existem, muitas vezes, diante da ausência de definições transparentes e eficazes referentes às atribuições de competências, como discutiremos em capítulo específico que tratará do regime jurídico dos órgãos e entidades reguladoras, bem como da entidade de controle do abuso econômico, no exercício das funções normativa e sancionatória espelhada na intervenção estatal no domínio econômico.

Todavia, não se pode olvidar que nas diversas relações estabelecidas entre Estado e mercado, a intervenção estatal pode sofrer pressões nos três níveis de função (executiva, legislativa e judicial) que acabam por direcionar ou atenuar a regulação estatal (teoria da captura). Essa possibilidade entende-se tão ou mais avultante e destrutiva do que as falhas de mercado (market failures) e as falhas de governo (government failures) provenientes da cooptação dos agentes do Estado (propriamente dito) e dos órgãos reguladores para os interesses privados.

Definir de forma planejada, transparente e eficiente o escopo da intervenção estatal na economia, variando o grau desta integração em conformidade com os acontecimentos históricos que experimentarmos, talvez seja uma solução para evitar esses desvios.

Como gestor e tutor dessa atividade econômica, o Estado estabelece limites aos agentes econômicos privados, intervindo na ordem econômica diretamente (criação de empresas estatais quando necessário aos imperativos da segurança nacional ou ao relevante interesse coletivo definido em lei, conforme prescreve o artigo 173 da CR/88, já citado) ou indiretamente (regulando-a por normas, fiscalizando-a).

Dessa referência constitucional, verifica-se que a livre concorrência não foi implantada com conotação isolada e libertária, estando adstrita aos contextos: social, político, econômico e jurídico da realidade brasileira, ou seja, “não se pode

visualizar no princípio tão-somente uma afirmação do capitalismo”, nas palavras de Eros Roberto Grau (2003, p.182).

O princípio da subsidiariedade extraído do artigo 173 da CR/88 estabelece, portanto, uma atuação suplementar ou complementar em um contexto constitucional reservado às pessoas privadas, pois o Estado atua quando e se necessário, além de estar limitado ao preenchimento dos requisitos indispensáveis a esta atuação.

É reconhecido que a intervenção seja requisitada para sanar falhas de determinado setor econômico, por meio da qual, então, o Estado exercerá uma atividade excepcional e regulatória, secundária, por assim dizer, em um regime capitalista (artigo 174 da Constituição da República de 1988).

Essa atuação reconhecida como intervenção (“intromissão”) do Estado na ordem econômica, nas palavras de Lúcia Valle Figueiredo (2006), será devida ou indevida dependendo da observância e cumprimento dos ditames constitucionais, conforme citado anteriormente.

Cabe registrar que, no tocante ao âmbito econômico, há um sistema normativo próprio para aqueles que atuam no setor privado, com liberdade para dispor acerca dos contratos e bens de onde se extraem as regras do mercado concorrencial que definem as condições de regulação própria.

O conteúdo jurídico do princípio da livre iniciativa que almeja lucratividade, para o nosso contexto normativo-constitucional, não pode ter como finalidade a busca desenfreada pelo lucro capitalista (“maior exploração do homem pelo homem”), pois isso violaria os princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito, da supremacia do interesse público e da dignidade da pessoa humana.

Quanto ao momento de aplicação dessa intervenção estatal na economia, esclarece Egon Bockmann Moreira (2004):

A avaliação quanto à efetiva necessidade pode envolver dois momentos: o primeiro, no que diz respeito à própria positivação legislativa da possibilidade interventiva. O Legislador outorga ao Estado-Administração uma específica competência relativa à intervenção, através da edição de um diploma específico. Como não poderia deixar de ser, essa definição pode ser objeto de controle judicial – tanto no que diz respeito à outorga de competência relativa à intervenção em sentido estrito, como àquela puramente regulatória (contemplando os limites inerentes ao núcleo duro do mérito das decisões administrativas). O segundo momento diz respeito à implementação in concreto da atividade interventiva. Tanto na atividade de produção específica (p. ex., abuso no exercício do poder econômico e respectivo ataque à concorrência), como na edição de regulamentos

administrativos (p.ex., a restringir determinados mercados a certos operadores), a necessidade da atividade interventiva é de possível controle judicial também em face do princípio da subsidiariedade” (EGON BOCKMANN MOREIRA, 2004, p. 95).

Há, portanto, ingerência do Estado na economia, não como afronta ao sistema capitalista ou esgotamento do modelo econômico adotado pela Constituição da República, mas como forma excepcional e necessária de integração estatal para que economia de mercado humanize-se e deva observância à justiça e ao progresso sociais. Na observância da ordem econômica, deve-se buscar assegurar a todos uma existência digna, em conformidade com os ditames da justiça social

Robert Alexy (2001, p.106) entende que o princípio da proteção do Estado (ordem democrática e a do Estado em si mesmo) pode ter precedência diante da dignidade da pessoa humana.

Não se celebra a livre iniciativa como preceito absoluto e independente no contexto constitucional e, sim, como o exercício de liberdade limitada aos demais bens e interesses constitucionais, nas palavras de Ariño Ortiz (2001).

Assim esclarece Sérgio Ferraz (2003):

A ordem jurídica estampa diferentes graus de sensibilidade tutelar, em vista do escalonamento dos valores a proteger e da projeção desse escalonamento na busca da realização daquele que parece ser o mais importante dos interesses públicos – o da justa composição de conflitos. Como decorrência, o ordenamento, como bem anotou Rogério Ehrhardt Soares (Interesse público, legalidade e mérito. Coimbra, 1955, p.19), constrói uma arquitetura: [...] a ordem jurídica, depois de reputar o conflito valioso, isto é, de se julgar interessada em estabilizá-lo, vai formar uma composição para os interesses em conflito e decidir a precedência dum deles e o sacrifício total ou parcial do outro, impondo ou proibindo, criando obrigações ou estabelecendo uma cortina de defesa, mas em qualquer dos casos escolhendo sempre uma solução de conteúdo fixo que quer ver respeitada em todas as circunstâncias. É nessa ‘solução de conteúdo fixo que quer ver respeitada em todas as circunstâncias’ que se identifica o conceito de interesse público. E, então, a compreensão de interesse público flui cristalina e facilmente. [...] O interesse público é o interesse do todo, o que implica que sem perder a sua qualidade de interesse superior, sem ser a mera resultante da adição dos interesses das partes componentes, sublima-se numa unidade da qual, todavia, os interesses particulares são coeficientes inafastáveis. [...] O princípio da livre competição, por ser uma opção constitucional de balizamento da ordem econômica, traduz-se, a toda evidência, numa formulação de interesse público. Por essa dupla face – princípio constitucional e exteriorização de interesse público -, goza a livre competição de um escudo de supremacia, quando confrontado com outras inspirações de origem não tão altaneira (SÉRGIO FERRAZ, 2003, pp. 204 e 210).

Seguindo essa trilha, nos socorremos dos ensinamentos de Fábio Konder Comparato (1991) para quem

[...]

os princípios da ordem econômica e social, ainda quando explicitados no texto normativo, consideram-se subordinados, todos eles, aos princípios fundamentais da soberania popular e do respeito aos direitos humanos. [...] Mesmo no campo limitado da ordem econômica, é preciso não esquecer que a enumeração de princípios, constante do citado artigo de nossa Constituição [art.170], assim como a declaração dos valores fundamentais da livre iniciativa e do trabalho humano, acham-se subordinadas aos ditames da justiça social, sendo esta, indubitavelmente, o critério supremo nessa matéria. Tudo isso justifica, fundamentalmente, a admissibilidade de restrições – interpretativas ou legislativas – à aplicação dos princípios constitucionais da ordem econômica, ao mesmo tempo em que dá a medida da legitimidade dessas restrições. A liberdade empresarial, como se disse, não pode ser tomada em sentido absoluto, o que equivaleria a desvincular a ordem econômica, como um todo, da diretriz superior da justiça social. Mas as restrições ao exercício dessa liberdade não podem ser de tal monta que acabem por eliminá-la em concreto(FÁBIO KONDER COMPARATO, 1991, p.23).

Nesse sentido, destacamos como princípios da ordem econômica a liberdade (caráter espontâneo) e a igualdade (caráter racional), que nesse processo de concretização cultural se relacionam e se tencionam. Ainda recorremos ao auxílio de Fábio Konder Comparato (1991):

A liberdade é um anseio sempre presente e de permanente conquista histórica da ordem espontânea e, por isso, também muito antiga, mas sua conquista depende, muito mais, de um esforço corretivo racionalmente imposto que da evolução natural das sociedades, uma vez que a igualdade não é um imperativo da natureza, mas da justiça. Esses princípios, derivados do postulado da liberdade, são as chamadas liberdades individuais que, na ordem econômica e social podem resumir-se no seguinte elenco: liberdade de iniciativa, de empresa, de lucro, de competição, de contratação e de apropriação. (...) O princípio da livre iniciativa tempera-se pelo da iniciativa suplementar do Estado; o princípio da liberdade de empresa corrige-se como da definição da função social da empresa; o princípio da liberdade de lucro, bem como o da liberdade de competição, modera-se com o da repressão do poder econômico; o princípio da liberdade de contratação limita-se pela aplicação dos princípios de valorização do trabalho e da harmonia e solidariedade entre as categorias sociais de produção; e, finalmente, o princípio da propriedade privada, restringe-se pelo princípio da função social da propriedade (COMPARATO, 1991, pp.27-28).

Entendemos que, por serem instrumentos diretivos e vetores das condutas de uma dada sociedade, esses princípios devem estar bem aclarados na Constituição, para que a alteração coercitiva da ordem jurídica realizada pelo Estado tenha legitimidade constitucional.

Imperativo ressaltar o que Sérgio Ferraz (2003) identificou como a lúcida concepção de Rogério Ehrhardt Soares, sobre a concentricidade dos círculos de interesse e a tutela que a eles se deve reconhecer, e conclui, ao comentar a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9472/97), que

Como decorrência do princípio da supremacia do interesse público – aqui eideticamente substanciado no regime da livre, ampla e justa competição – tem-se que os atos administrativos emitidos em favor da concorrência, ainda quando, por mera hipótese, contrariam interesses de A e B, são presumidamente lícitos e legítimos. Assim, A e B podem até pleitear, da Administração, reparações [se isso se justificar no caso concreto]; jamais, contudo, poderão postular a cassação do ato, quando comprovadamente ampliativo da competição e do atendimento às exigências do usuário. Há até, por vezes, o que a ‘jurisprudência’ do CADE freqüentemente ilustra, casos em que, provisoriamente, se elimina a concorrência. A análise de tais casos revela, porém que, invariavelmente, quando isso se deu, o que se fez foi evitar uma concorrência desigual e desequilibrada, que levaria, ao termo e ao cabo, a um regime de dominação (exclusiva ou compartilhada). Ou seja, pensável, até, a colocação entre parênteses, transitoriamente, da competição, quando se trate de uma etapa assecuratória da realização, ao final, de um regime de competição ampla, livre e justa. É nesses termos que se harmonizam as idéias de regulação e de concorrência (SÉRGIO FERRAZ, 2003,p.213).

Outro ponto que merece destaque diz respeito à intervenção estatal na economia por meio das finanças públicas que envolvem o poder de alocação de riquezas que, se bem executada, traz benefícios favoráveis à economia de um país e, ao revés se não estiver bem planejada, pode gerar concentração de riquezas. Por conseguinte, desigualdade indesejável. Essa forma de intervenção é o que Sabino Cassese (1997) denomina de “distributiva ou alocativa”.

Em economias como a nossa, onde não há simetria entre os que contribuem com recolhimento de tributos e os que usufruem dos serviços prestados aos custos destes, fica prejudicada e sempre pendente de superação a referida atuação distributiva e alocativa dos serviços por parte do Poder Público.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto (2005), ao tratar das relações entre economia e Estado, pondera sobre uma provável redução maior da influência daquele na economia, que até poderia ser esperada ao se considerar o breve surto de liberalismo econômico que acompanhou o caso do Estado moderno. Contudo, essa redução realmente não vem ocorrendo, pois o volume da carga tributária tem atraído parcelas significativas do Produto Interno Bruto de diferentes países para o âmbito da órbita pública, fato que transformou a atividade orçamentário-financeira do Estado pós-moderno em um considerável instrumento interventivo nas economias

nacionais. Assim é que, em uma perspectiva futura, nem tão remota, “os gigantescos orçamentos públicos serão redimensionados e revistos” para, gradativamente, uma grande parte dessa gigantesca atividade estatal descentralizar-se, realizando um processo aberto, aproximando-se dos cidadãos-usuários, dispondo-se em rede, afastando-se da concentração do poder e, finalmente, caminhando para o marco que deverá nortear o século 21: a policracia e a democracia.

Diante das considerações que expõem o conteúdo constitucional da ordem econômica, avancemos em direção ao conhecimento dos instrumentos normativos de que dispõe o Estado para intervir na economia, buscando enaltecer a natureza e a pretensão da eficácia das normas constitucionais.

Passemos, agora, a analisar se há possibilidade de diálogo entre o Direito e a Economia identificando suas racionalidades.