O DEBATE DOUTRINÁRIO ACERCA DO DIREITO DE PUNIR DO ESTADO.

O Estado, criação que consulta a necessidade natural da vida em sociedade do ser humano481, não se há de olvidar, foi concebido no escopo de harmonizar o convívio das mais diferentes pessoas, direcionando-se à satisfação do bem comum, mediante o desempenho de múltiplas e complexas funções. Sem embargo das divergências entre deterministas482 e finalistas483, resta claro que o Estado tem uma finalidade, que reside, justamente, no emprego de sua autoridade e legitimidade em direção à realização dos anelos do grupo social, tendo como parâmetro o primado da justiça.

Ao agir, o Estado se serve do poder político que, em essência, pertencente ao povo e é em seu nome exercido. O poder político apresenta-se como uma autoridade de domínio outorgado pelo povo, que confere autoridade e legitimidade para o Estado impor o cumprimento das normas de conduta, inibir as forças contrárias e aplicar as sanções pertinentes no caso das transgressões. Até porque, na idealização do Estado, procura-se uma forma de estruturação de sociedade que seja eficiente na condução dos componentes do grupo social rumo à satisfação dos seus interesses, tendo como paradigma os postulados da justiça484, que devem conter-se nos limites estreitos da legitimidade e autoridade passada pelos verdadeiros titulares do poder.

Por outro lado, no estudo da razão de ser do Estado, percebe-se que a sua concepção partiu da necessidade da formalização do poder político, com força coercitiva para impor a segurança nas relações sociais. Dentre os instrumentos dos quais o Estado possui garantia da redução da pena e mesmo de imunidade penal, dentre outras. Mas houve involução também, como no caso da negativa do direito à liberdade provisória, nos crimes hediondos e nos crimes organizados.

481

Como se sabe, há basicamente duas correntes a respeito da criação do Estado: naturalista e contratualista. De acordo com o pensamento naturalista, os homens são induzidos por uma necessidade natural a associarem- se, pois só a vida em grupo é da própria condição humana. Os precursores dessa idéia foram ARISTÓTELES, no seu livro A política (op. cit.) e CÍCERO, com a obra Da república. Tradução Amador Cisneiros. Rio de Janeiro: EDIOURO S.A., [?]. Entre os contratualistas, os maiores divulgadores foram THOMAS HOBBES, em

Leviatã (1651) e JEAN JACQUES ROUSSEAU, com O contrato social (op. cit.). Cf. tópico 1, supra. 482

Os deterministas alegam a sociedade, assim como o homem age sob o império de uma série de leis naturais, sujeitas ao princípio da causalidade,daí por que sem embargo de ser possível estabelecer metas em pormenores da vida social, há vários fatores (para alguns de ordem econômica, para outros geográfica etc.) comandando a sucessão dos fatos fundamentais. (Cf. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de teoria geral do estado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 1979. p. 19.

483

De acordo com esta corrente, o Estado atua sob uma orientação fixada no sentido de atender as necessidades fundamentais, ou melhor, satisfazer o bem-comum. Essa seria a finalidade e razão de ser do Estado.

para manter a ordem social inserida nos parâmetros de segurança estabelecidos, o mais contundente do qual ele se serve é do poder-dever de punir, que se mostra como uma de suas funções essenciais. De qualquer forma, para a legitimidade do exercício dessa função, o Estado precisa atuar praticando os seus atos em consonância com as normas (princípio da legalidade constitucional) que limitam o desenvolvimento dessa tarefa, balizas que estão definidas nas garantias constitucionais, ou seja, dos direitos fundamentais, núcleo retor de todo o sistema criminal democrático.

No exame desse poder-dever de punir, impõe-se fazer uma investigação das origens do Estado, resgatando, em muitos pontos, o que foi trabalhado no Capítulo 1, ao longo da exposição sobre as correntes filosóficas que buscam explicação para a razão de ser do sistema criminal. Expostas as origens do Estado, o que, de permeio, traz embutidos os seus fins, a discussão nessa parte do trabalho radica, em última essência, a despeito da tese abolicionista, não propriamente na discussão em si do direito de punir, mas quanto aos limites que ele deve observar, investigação científica que passa, necessariamente, no debate sobre os fundamentos do direito de punir, buscando aí fôlego para esboçar uma teoria confortável com um Estado que pretende se projetar sobre as linhas de um Estado democrático-constitucional. Eis, em resumo, o que será abordado mais adiante.

2.1- Origem do Estado.

O estudo das mais diversas formas de organização política que têm governado os povos modernos, conquanto não permita precisar o momento concreto do surgimento do Estado, possibilita a apresentação de uma noção de sua origem. Como adverte JORGE MIRANDA, apresenta-se sobremaneira difícil, para não dizer impossível, divisar o exato momento em que surge o Estado, quando se passou da nova forma de organização política medieval para a nova forma de organização política, uma vez que “as instituições e a vida têm uma continuidade que escapa à pura análise conceitual”485. Certamente que a vida em sociedade é o modo natural da existência da espécie humana486, tendo surgido,

484

JOHN RAWLS afirma que “A justiça é a virtude primeira das instituições sociais, tal como a verdade o é para os sistemas de pensamento.” (Uma Teoria da Justiça. p. 27)

485

Teoria do estado e da constituição. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 38. 486

CAETANO, Marcello. Manual de ciência política e direito constitucional. 6. ed., revista e ampliada por Miguel Galvão Teles. Coimbra: Livraria Almedina, 1990. Tomo 1. p.1.

primitivamente, como conseqüência dos laços de parentesco, vizinhança, religião, profissão e afinidades sociais outras487, tornando-se política diante da necessidade de uma melhor estrutura formal dos instrumentos indispensáveis à satisfação dos complexos e variados interesses sociais488. ARISTÓTELES, difundindo a idéia da sociabilidade como atributo da condição humana, alimenta essa opinião dizendo que “É evidente, pois que a cidade faz parte das coisas da natureza, que o homem é naturalmente um animal político, destinado a viver em sociedade, e que aquele que, por instinto, e não porque qualquer circunstância o inibe, deixa de fazer parte de uma cidade, é um ser vil ou superior ao homem”.489 Para ele, pessoa que assim se comporta, merece censura social, porquanto demonstra incapacidade de comportar- se em consonância com os valores estabelecidos pelo grupo social490.

A percepção da necessidade racional do poder político, no desiderato de transformar a sociedade primitiva em Estado, na realidade histórica contemporânea, para alguns, foi obra de um chefe ou certos indivíduos que vislumbraram as exigências instintivas do povo, muito embora prepondere a argumentação de NORBERTO BOBBIO, segundo a qual “... o Estado como produto da vontade racional, como é o caso daquele a que se referem HOBBES e seus seguidores, é pura idéia do intelecto.” 491

Em abordagem dogmática das formas históricas de Estado, até a sua manifestação com o perfil moderno, a doutrina costuma processar a tipificação sob duas perspectivas: uma que leva em conta comparar a história jurídico-política das civilizações (Estado grego e civilização grega, Estado chinês e civilização chinesa, etc), e outra que se guia por um processo histórico mais linear (Estado oriental, Estado grego, Estado romano,

487

Os vínculos sociais inicialmente se desenvolvem por meio da convivência direta, que tem várias formas. A sociedade congrega, primeiramente, os vínculos sociais provenientes do grau de parentesco – a família –, em seguida, do local de residência – vizinhança –, e, daí, outros que são resultantes das sociedades religiosa, profissional e política – o Estado (CAETANO, Marcelo. Direito constitucional. p. 14) e, até mesmo, da sociedade internacional, a exemplo da sociedade comum européia.

488

O enfoque do caráter natural da sociedade primitiva e racional e voluntário da sociedade política é feito sob a perspectiva filosófica que refuta a idéia da existência de um pacto de união ou contrato social, porquanto a realidade histórica não se conforta com a possibilidade de que ocorra um acordo de vontades englobando todos os membros que integram o corpo social. A tese contratualista do Estado, cuja doutrina clássica mais difundida se encontra na obra O contrato social, de autoria de JEAN-JACQUES ROUSSEAU, embora ainda hoje sirva de referência para a sedimentação do Estado democrático e representativo, faz parte do romantismo histórico (Cf. ROUSSEAU, Jean-Jacques. O contrato social).

489

A Política. p. 14. 490

Ibid. p. 14.

491

BOBBIO, Norberto; BOVERO, Michelangelo. Sociedade e estado na filosofia política moderna. 2. ed. Tradução Carlos Nelson Coutinho. São Paulo: Editora Brasiliense, 1987. p. 38.

organização política medieval e, por fim, a formação do Estado moderno europeu)492. Assim como a maioria dos doutrinadores, com alguma variante terminológica, BOBBIO adota essa linha de pensamento, a fim de estabelecer que o Estado moderno, surgido na Europa, adveio da evolução das instituições da sociedade primitiva, daí passando para o Estado feudal, deste para o Estado de estamentos, em seguida para a monarquia absoluta e, por fim, para o Estado representativo.493

JORGE MIRANDA mostra que cada espécie de Estado guarda as suas características próprias, em que se desponta o perfil teocrático nos modelos oriental e medieval. Importa registrar que, na época medieval a que sucedeu à formação do Estado moderno, o poder político, a par de subjugado pela força da igreja, estava tão fragmentado dentro da sociedade que uma boa parte da doutrina nega que, nesse momento histórico, houvesse propriamente um Estado, porquanto o poder era privatizado, com hierarquia entre soberanos e vassalos, ligados por vínculos contratuais, ficando a realeza circunscrita à prerrogativa de ocupar a pirâmide da estrutura social feudal, tendo a seu favor apenas o título ou a extensão do domínio.494

Na Idade Média européia, o enfraquecimento do Estado deve-se não só à repartição do poder político do Rei com os senhores feudais no interior de cada reino, mas também à subordinação do Rei ao Papa e ao Imperador. Nos Séculos XII e XIV, o sistema feudal entra em crise, o que cria espaço propício para o pleno desenvolvimento do processo de criação dos Estados europeus, que se moveu no sentido do fortalecimento do poder do Rei, mediante a centralização do poder político em sua pessoa, e conseqüente liberação das amarras internas (poderes dos senhores feudais) e externas (poder do Papa e do Imperador).

Com o Renascimento495, iniciado no Século XIV, surge o movimento de libertação da filosofia e da ciência da teologia cristã, apartando-se do pensamento desenvolvido na Idade Média, em que a vida era enxergada pelo prisma divino. DEL

492

MIRANDA. Op. cit., p. 24. O autor ainda revela que existem outros modelos para estabelecer os tipos de Estado, merecendo realce a concepção marxista que, orientada pelos modos de produção, classifica os Estados em despótico, escravagista, feudal, capitalista e, como desenvolvimento natural, o socialista.

493 Op. cit., p. 38. 494 MIRANDA.Op. Cit. p. 30-31. 495 Cf. tópico 1.3.1, supra.

VECCHIO496 admoesta que “o Renascimento, com a sua nova concepção de natureza, trouxe modificações profundas nas condições políticas, firmando a separação do Estado da Igreja, surgindo, daí, os grandes Estados, as grandes monarquias, com territórios determinados mas independentes da hegemonia do Papado ou do Império, e verdadeiramente soberanos”, fornecendo, no campo teórico, novas bases para o sistema jurídico e político.

De toda sorte, o aparecimento do Estado na Europa se dá em momentos diversos, mas sempre a partir do Século XV, consolidando-se nos tratados de Vestefália (1648), cuja assinatura encerra a Guerra dos Trinta Anos e, de permeio - leciona JORGE MIRANDA - “sela(m) a ruptura religiosa da Europa, o fim da supremacia política do Papa (mesmo nos países católicos) e a divisão da Europa em diversos Estados independentes, cada qual compreendido dentro de fronteiras precisas”497.

Em síntese, tem-se que o que distingue a sociedade primitiva do Estado é justamente o caráter não político da primeira e o perfil político do segundo. Atento a essa singularidade, BOBBIO aclara que o elemento humano constitutivo da sociedade primitiva são “... indivíduos singulares, isolados, não associados, embora associáveis, que atuam de fato seguindo não a razão (que permanece oculta ou impotente), mas as paixões, os instintos ou os interesses;”498, ao passo que a sociedade política é composta com “... a união dos indivíduos isolados e dispersos numa sociedade perpétua e exclusiva, que é a única a permitir a realização de uma vida conforme a razão.”499 Por sua vez, o que exprime o Estado moderno é a sua laicização, ou seja, desvinculação da Igreja, substituindo a origem divina do poder para o seu germe político, cujo detentor não é o soberano, mas sim o povo, que é o verdadeiro dono do Estado e a razão de ser deste.

Afirma-se, por conseguinte, que o poder político, que é a razão representada de ser do Estado, possui a função de coordenar a vida em sociedade, utilizando a força que lhe é inerente a fim de orientar as condutas dos membros do grupo social em consonância com os critérios de justiça escolhidos. O poder político é uma autoridade de domínio que impõe o

496

DEL VECCHIO, Giorgio. Lições de filosofia do direito. 5. ed. Tradução António José Brandão. Coimbra: Armédio Amado – Editor, Sucessor Ceira, 1979. p. 76. DEL VECCHIO reafirma que, durante a Idade Média, o que existiram foram apenas multidões de pequenos Estados, pequenas organizações políticas, umas mais, outras menos, subordinavam a duas autoridades supremas: o Papado e o Império. (Ibid., p. 76)

497 Op. cit.., p. 39 498 Op. cit., p. 39. 499 Ibid. p. 39.

cumprimento das normas de conduta, inibindo as forças contrárias e aplicando as sanções pertinentes no caso das transgressões500. É o que caracteriza uma coletividade territorial como Estado, emprestando-lhe capacidade de autodeterminação e independência em relação aos demais países.

Esse poder se manifesta dentro do território no qual está sediado o grupo social, com os reflexos externos nas suas relações com as demais sociedades políticas501, e, embora elemento constitutivo do Estado, na idéia democrática, não pertence a ele, mas sim ao povo, que é quem confere legitimidade e representatividade ao seu exercício. Isso porque o Estado, em verdade, é somente a representação formal dos seus elementos constitutivos. Não possui vontade própria, pois quem o anima é o povo, o que explica o substrato popular do poder, sendo conferida ao Estado a legitimidade para exercê-lo, em substituição ao seu titular natural.

ARISTÓTELES, expondo a respeito da República de PLATÃO, ensina que “... a sociedade política é uma espécie de comunidade. O solo pelo menos deve ser comum a todos, a unidade de lugar formando a unidade de cidade, e a cidade pertencendo em comum a todos os cidadãos.”502 No mesmo diapasão, DEL VECCHIO afirma que “No Estado e pelo Estado adquire uma multidão de indivíduos a faculdade de querer operar como ente autônomo, e a de imprimir uma direção unitária e coerente à sua vida”503, daí por que conceitua o Estado como sendo “... o sujeito da ordem jurídica, em que se realiza a comunidade de vida de um povo.”504

Nessa linha de pensamento tem-se que a função do Estado é executar o poder político de acordo com as aspirações populares, sendo ele o mero representante do grupo social, porquanto concebido para assim proceder, diante da impossibilidade material de o próprio povo fazê-lo de modo difuso. O Estado, assim, é a sociedade organizada politicamente, o povo na sua forma concentrada, o modo como o grupo social se estrutura

500

CAETANO. Op. cit., p.10.

501

ARISTÓTELES criticava a assertiva de SÓCRATES consubstanciada na afirmação de que o legislador, no momento da feitura da norma, deveria ter em mente o país e os homens, pois “(...) Seria preciso acrescentar que

ele deve também estender seus cuidados aos países vizinhos, se quiser que a cidade tenha uma existência política; porque é necessário que ela tenha à sua disposição tantas armas quantas lhe são necessárias, não só para a guerra interna como ainda para a guerra exterior.” (A Política. p. 51).

502

A Política. p. 39. ARISTÓTELES utiliza a expressão cidade com a mesma significação de sociedade política. 503

Lições de filosofia do direito. p. 469. 504

para se orientar no sentido de satisfazer as vontades dos indivíduos, realizando os mais diversos serviços exigidos pela própria condição humana, sendo alguns deles essenciais, como as obras vinculadas às atividades da saúde, educação e justiça, enquanto outros apenas úteis para o estabelecimento de uma melhor qualidade de vida, como as ações visando ao melhoramento dos meios de transporte e de comunicação505.

Dentre as missões confiadas ao Estado, e que deve ser por ele desempenhada em substituição aos interessados e ao povo em geral, avulta o serviço de segurança pública, que deve ser processado de acordo com política governamental fixada para abranger as mais diversas áreas que envolvem a problemática da criminalidade, que compreende programas sociais de educação básica, habitação, emprego etc., até o mais importante, consistente na definição da política criminal a ser empregada no exercício do direito de punir.

O direito de punir é poder político conferido ao Estado e monopólio dele, que deve ser exercido não só com obediência aos direitos fundamentais do homem, como também de forma legítima. A política criminal, justificadora do direito de punir, deve ser orientada por critérios que se conformem com a estrutura política do próprio Estado, a fim de não haver ruptura com as premissas plasmadas na ordem constitucional. Por isso mesmo, sendo democrático o Estado, não seria necessário dizer que a sua política criminal, igualmente, deve confortar-se com as premissas democráticas, o que implica dizer, no que é mais importante aqui realçar, que os Direitos Penal e Processual Penal precisam ser elaborados e pensados sob esse viés político.

2.2- Fundamentos do direito punir.

O direito de punir se insere como o programa mais delicado da política criminal, que deve orientar o Estado em seu agir na persecução da criminalidade. TOBIAS BARRETO, com a clarividência de sempre, criticando a discussão doutrinária sobre os fundamentos jurídicos do direito de punir, adverte que “O conceito da pena não é um conceito jurídico, mas um conceito político.”506 Parte o mestre da lógica, verdadeira, de que o sistema

505

DEL VECCHIO explica que “Um número restrito de indivíduos poderá formar uma família ou um ´clan´, grupo gentílico; mas o Estado supõe uma maior diferenciação, uma distribuição orgânica de funções, que assegure, de modo estável e definido, o desenvolvimento da vida humana em suas formas, garantindo-lhe a autonomia.” (Op. Cit., p. 470).

506

jurídico perturbado, assim como o ofendido, ao reagir, não possui outro interesse senão a reparação do dano, se possível, in natura, de modo que “O que vai além dessa esfera nasce de motivos que são estranhos ao direito mesmo”507, ingressa no campo político, em outras palavras, pertence à esfera da política criminal, razão pela qual, assim como o tratamento por mais pontual e específico que seja de uma determinada doença, deve-se inserir num plano nacional de saúde.

A procedência da crítica de TOBIAS BARRETO impõe que se abandone a idéia de perquirir o fundamento jurídico do direito de punir, porém sobressai de imperiosa importância estabelecer as bases sobre as quais deve ser pré-traçada a política criminal que envolve, além de outras questões, a que se relaciona a esse poder-dever de punir do Estado. De qualquer modo, não se mostra sem relevância revisitar aqui, ainda que de forma perfunctória, as concepções filosóficas a respeito dessa ação social. Para tanto, relembre-se que as correntes de pensamento evoluíram, e mesmo involuíram, para mais tarde renovarem- se, em consonância com a própria evolução da humanidade. À época primitiva508, o direito de punir radicava no sentimento atávico de vingança e, como o Estado ainda não possuía poder político (autoridade e legitimidade) para tomar para si o jus persequendi, o poder-dever de (re)agir recaía sobre ofendido e/ou a sua família. O direito de punir, nesse estágio da civilização, confundia-se com o reconhecimento do direito-dever de vingança. Os excessos motivados pelo cunho emocional e reativo-defensivista do exercício desse direito-dever de vingança fizeram com que se tornasse evidente a necessidade do estabelecimento de limites, despontando a Lei do Talião como o registro mais concreto dessa tendência509.

Em fase posterior, tendo-se em mira podar os excessos da vingança privada510, exsurge uma outra explicação para justificar o direito de punir, correspondente à época em que a religião instaurada pelo Cristianismo dominava o Estado. Nessa ordem de idéias, se o Estado detinha inspiração divina, o crime era um atentado contra Deus e a sua punição se

507

Idem, p. 179. TOBIAS BARRETO, com sagacidade, desafia a quem procura o fundamento jurídico da pena