Decisões contrárias ao cram down na jurisprudência

As decisões que tratam e dispõem sobre o mecanismo do cram down não são muito numerosas no nosso ordenamento jurídico, em virtude de ser pouco conhecida e, ainda, trazida através de um direito que não é na legislação brasileira, mas sim, a norte-americana.

O Desembargador Jorge André Pereira Gailhard, da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, no julgado do Agravo de Instrumento de número 70081591422, decidiu que a pratica do mecanismo do cram down é injusto, o que resultou na seguinte ementa:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO. FLEXIBILIZAÇÃO DA REGRA PREVISTA NO ART. 58, § 1º, DA LEI Nº 11.101/2005. CASO CONCRETO. PRINCÍPIO DA PRESERVAÇÃO E DA FUNÇÃO SOCIAL DA EMPRESA. INSTITUTO DA “CRAM DOWN”. APLICABILIDADE. I. Como é sabido, sob a ótica do instituto da Cram Down, o Magistrado está autorizado a impor o plano de recuperação judicial aos credores discordantes, desde que preenchidos os requisitos previstos no art. 58, § 1º, I, II e III, e § 2º, da Lei nº 11.101/2005. II. No caso concreto, em que pese não tenha havido o preenchimento de dois dos requisitos presentes no art. 58, § 1º, da Lei de Falências, é de ser mantida a decisão que aprovou o aditivo ao plano recuperacional. Hipótese em que se revela injusta e desarrazoada a convolação da recuperação judicial em falência por conta da rejeição do voto de apenas dois credores, indo de encontro aos princípios da preservação e da função social da empresa, em contrariedade ao art. 47, da Lei nº 11.101/2005. Nesse sentido, destaca-se que os dois credores que compõem a classe dos créditos com garantia real detêm mais de 82,9% do valor total dos créditos votantes na Assembleia Geral de Credores. III. Outrossim, ao que se afere das razões recursais da instituição financeira, ora agravante, o voto contrário a aprovação do aditivo ao plano está fundamentado apenas no aumento do prazo de carência, em doze meses, ao passo que os efeitos resultantes da falência seriam devastadores, importando na demissão de inúmeros colaboradores das recuperandas. Portanto, como bem ressaltado na decisão, deve ser considerado abusivo o voto dos credores da classe II – créditos com garantia real e mitigado os requisitos do art. 58, da Lei nº 11.101/2005, sobrelevando a necessidade de preservação da empresa. Manutenção da decisão agravada. (RIO GRANDE DO SUL, 2019, http://www.tjrs.jus.br)

Nesse mesmo sentido, também já se posicionou a jurisprudência do Estado do Espírito Santo, conforme se extrai do voto proferido pelo Desembargador Dair José Bregunce de Oliveira, da 3ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Espírito Santo,

no julgamento do Agravo de Instrumento de número 0092518-64.2010.8.08.0000, em 18/10/2011:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL QUE NÃO OBTEVE APROVAÇÃO NA FORMA DO ART. 45, DA LEI N. 11.101⁄2005. OBEDIÊNCIA AO ESTABELECIDO PELO ART. 58, §1º, INC. I, II E III E §2º, DA LEI DE FALÊNCIAS E DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DO PARS CONDITIO CREDITORUM. RECURSO DESPROVIDO. 1. - Aprovado o plano de recuperação judicial na forma estabelecida nos incisos I, II e III, do §1º, do art. 58, da lei n. 11.101⁄2005 e, ainda, não havendo tratamento desigual entre os credores pertencentes à mesma classe, o juiz poderá conceder a recuperação judicial da empresa devedora. 2. - Ainda que o agravante não possa se valer das opções de reversão do crédito apresentadas pela recuperanda, não houve violação ao princípio da igualdade entre os credores, haja vista que as condições previstas no plano de recuperação judicial foram impostas a todos os credores da classe II, indistintamente. 3. - Não se comprovando, a contento, a existência de vício na convocação ou realização da assembleia geral a ponto de invalidar a deliberação tomada pelos credores, a concessão da recuperação judicial é medida que se impõe. 4. - Recurso conhecido e desprovido. (ESPIRITO SANTO, 2011, http://www.tjes.jus.br)

A jurisprudência que segue foi proferida no Tribunal de Justiça de São Paulo no agravo de instrumento de número 2286879-31.2019.8.26.0000, pela 2ª Câmara Reservada de Direito Empresarial. Nela foi decidida pela determinação de falência da empresa, ao invés de optar pela concessão do mecanismo do cram down, consoante se vê:

Recuperação Judicial. Convolação em falência nos termos do art. 73, III, da Lei nº 11.101/2005. Maciça reprovação do plano na Classe III, de credores que representam mais de metade dos créditos presentes. Ausência dos requisitos para a aprovação por cram down, tampouco possibilidade de se declarar abusivo o voto das casas bancárias, por ausência de provas e porque a reprovação foi em coro. Falta de cumprimento dos requisitos – cumulativos - previstos nos incisos I e III do § 1º do art. 58 da Lei nº 11.101/2005. Quebra bem decretada. Recurso desprovido. (SÀO PAULO, 2020, http://www.tjsp.jus.br)

Para corroborar com as jurisprudências expostas, o relator e desembargador Jorge Luiz Lopes do Canto, da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, julgou, em 25 de setembro de 2019, o Agravo de Instrumento de número 70081791758. Neste julgamento, o desembargador possibilita a concessão da recuperação judicial mediante o instituto do cram down, pois não foram atendidos os requisitos constantes no artigo 58 da Lei 11.101/2005, a qual regula a recuperação judicial, a extrajudicial e a falência do

empresário e da sociedade empresária. O julgado da Comarca de Canos, no Rio Grande do Sul, diz que:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECUPERAÇÃO JUDICIAL E FALÊNCIA. PLANO REJEITADO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. CONVOLAÇÃO DA RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE APLICAÇÃO DO CRAM DOWN. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. ART. 58 DA LEI N.º 11.101/05. 1. No presente feito não se verifica qualquer vício na publicação dos editais para convocação dos credores a participarem da assembleia geral. Isto porque, de acordo com os documentos acostados aos autos, os editais foram publicados tanto no Jornal do Comércio do Estado, especializado na área empresarial, quanto no Diário da Justiça Eletrônico desta Corte, cuja divulgação atinge todo o território gaúcho, no qual estão situadas tanto a sede da empresa como de suas filiais. 2. Ademais, no caso dos autos cabe ao Judiciário aferir sobre a regularidade do processo decisório da Assembleia de Credores para a homologação do plano de recuperação judicial, se esta foi realizada de forma adequada e foram atendidos os requisitos legais necessários para tanto. Levando-se em consideração, ainda, a viabilidade econômica da empresa de cumprir o plano ajustado, ou mesmo se há a imposição de sacrifício maior aos credores, para só então proferir decisão concedendo ou não a recuperação judicial à empresa agravada. 3. Ainda, deve ser levado em consideração o princípio da preservação da empresa, insculpido no art. 47 da Lei 11.101/2005, o qual dispõe que a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico- financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação daquela, sua função social e o estímulo à atividade econômica. 4. A concessão da recuperação judicial com a aplicação do Cram Down deve atender, simultaneamente, aos requisitos previstos no art. 58, §1º, da Lei n.º 11.101/05. Compulsando os autos, denota-se que a classe que rejeitou a aprovação do plano de recuperação judicial, quirografários, não teve mais de 1/3 dos votos favoráveis. 5. Dessa forma, restam desatendidos os requisitos legais dispostos na norma precitada da LRF, o que já impossibilitara a concessão da recuperação judicial mediante o instituto do cram down, situação de fato reconhecida pela Magistrada a quo, cuja consequência é a convolação da recuperação em quebra, devido a rejeição do plano apresentado. Negado provimento ao agravo de instrumento.

Sendo assim, conforme demonstrado com as decisões apresentadas neste subcapítulo, pode-se concluir que o mecanismo cram down não é aceito, em grande parte das vezes, em virtude da ausência dos requisitos para a aprovação do mesmo, condicionando-o ao cumprimento do disposto no parágrafo primeiro da chamada Lei de Recuperação e de Falência.