4 PUBLICIDADE ENGANOSA E A UTILIZAÇÃO DE IMAGENS MERAMENTE
4.5 DECISÕES JUDICIAIS A RESPEITO DA TEMÁTICA
Consoante destacado no tópico anterior, o consumidor que teve lesado o seu direito de obter informações completas, exatas e ostensivas sobre o produto ou serviço, vê a necessidade de buscar no judiciário a efetivação do cumprimento da obrigação firmada pelo fornecedor que se utilizou das imagens ditas como meramente ilustrativas em campanhas publicitárias, na tentativa de se eximir da responsabilidade de entregar exatamente aquilo que estava sendo ofertado.
O egrégio Tribunal de São Paulo já tratou da temática em duas demandas específicas, que serão abordadas na sequência.
4.5.1 Apelação n. 0079984-25.2003.8.26.0100 – SP
Esta decisão é oriunda do Tribunal de Justiça de São Paulo, e se refere ao julgamento da Apelação n. 0079984-25.2003.8.26.0100 – SP, no qual foi relator o Desembargador Carlos Alberto Garbi, tendo participado do julgamento, em 11 de junho de 2013, os Desembargadores João Carlos Saletti (Presidente sem voto) e Coelho Mendes e Roberto Maia, assim ementado:
CONSUMIDOR. OBRIGAÇÃO DE FAZER. SORTEIO. PRÊMIO. Pretensão da autora ao recebimento de prêmio diverso daquele entregue pela ré, organizadora do sorteio.
1. A autora foi contemplada com prêmio em promoção organizada pela ré por ocasião das festas de final de ano. A autora acreditava que receberia motocicleta da marca Honda, modelo CG Titan, pois, segundo alegou, assim fez a ré veicular nas propagandas da promoção.
2. Ainda que existisse anotação pequena no anúncio de que as imagens dos prêmios eram “meramente ilustrativas”, qualquer pessoa que examinasse o anúncio, primeiramente, observaria a fotografia da motocicleta Honda, como primeiro prêmio do sorteio e, seguramente, não se atentaria para a advertência, minúscula, existente na lateral. Daí decorre o potencial lesivo ao consumidor, do qual não se exigia esforço de interpretação.
3. A ré tampouco observou o princípio da transparência ao veicular a propaganda. Omitiu, com a intenção de ludibriar maior número de consumidores, dados significativos do prêmio, o que fez criar a ilusão aos
inscritos na promoção de que seria a motocicleta Honda entregue ao primeiro ganhador.
4. Se a intenção do réu era premiar o ganhador com uma motocicleta da marca Dafra, assim deveria ter disposto no anúncio. Não poderia ter se utilizado fotografia de motocicleta da marca Honda no anúncio, pois criou na consumidora a expectativa de que seria este o prêmio, quando, na verdade, o prêmio real era outro e, inclusive, de preço inferior. Agiu o réu de má-fé. 5. No caso em exame, a publicidade impugnada integrou as condições do sorteio organizado pelo réu (art. 30, do CDC) e, diante da recusa ao cumprimento da publicidade, podia a autora exigir o cumprimento forçado da obrigação, nos termos do disposto no art. 35, inc. I, do referido diploma legal.
Recurso provido para obrigar o réu a entregar a motocicleta, cuja fotografia foi estampada no anúncio da propaganda.260
Trata-se de recurso de apelação cível, no qual é apelante Lourdes Gonçalves de Melo, e apelada Associação Comercial e Industrial de Rinópolis – ACI, cujo objeto visou reformar a decisão do Juízo a quo, que julgou improcedente o pedido cominatório para recebimento de prêmio em sorteio promovido pela ré. Inconformada, em suas alegações, a autora, como ganhadora do primeiro prêmio, sustenta que a ré lhe ofertou motocicleta de modelo inferior e diverso do que foi anunciado à época do sorteio.
Requereu ainda o reconhecimento da revelia, ao argumento de que a ré quando apresentou contestação, não estava adequadamente representada nos autos, pois não havia sido eleita a nova Diretoria, bem como requereu a anulação da sentença, alegando que houve cerceamento de defesa, uma vez que não tomou conhecimento de documentos juntados aos autos. Por fim, afirmou que o sorteio não contou com a autorização da Caixa Econômica Federal.
A Ré respondeu ao recurso pedindo para a confirmação da sentença do Juízo a quo.
Sobreveio o julgamento na Corte. Em seu voto, inicialmente, o relator não acolheu os pedidos referente à revelia e ao cerceamento de defesa. Posteriormente, passou-se à análise das alegações da autora quanto a tentativa da ré em entregar uma motocicleta da marca “Dafra”, prêmio diverso daquele apresentado em publicidades veiculadas referente ao sorteio promovido pela ré, qual seja, uma motocicleta da marca Honda, modelo “CG Titan”.
260 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação civil nº 0079984-25.2003.8.26.0100. Relator: Des.
Carlos Alberto Garbi. São Paulo, 11 de junho de 2013. Disponível em: <
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6798567&cdForo=0&vlCaptcha=epars>. Acesso em: 17 maio 2016.
Ao analisar a prova acostada aos autos, o relator afirmou que ficou claro que a imagem apresentada no anúncio é de uma motocicleta da marca Honda e que representaria o prêmio para o primeiro ganhador, embora houvesse a informação na margem de “imagens meramente ilustrativas”. Nesse aspecto, cabe trazer à baila fragmento do voto do Des. Relator:
Ainda que existisse anotação pequena no anúncio de que as imagens dos prêmios eram “meramente ilustrativas”, qualquer pessoa que examinasse o anúncio, primeiramente, observaria a fotografia da motocicleta Honda, como primeiro prêmio do sorteio e, seguramente, não se atentaria para a advertência, minúscula, existente na lateral. Daí decorre o potencial lesivo ao consumidor, do qual não se exigia esforço de interpretação [...].261
Com o objetivo de fundamentar a sua decisão de que o anúncio tratou de publicidade enganosa e que induziu em erro a autora, o magistrado apresentou o conceito de publicidade enganosa de Guilherme Fernandes Melo, qual seja: “A
publicidade enganosa é a que tem potencialidade para induzir em erro, e esta indução pode-se dar inclusive por omissão de dado significativo”. (Direito da
Comunicação Social, ed.Revista dos Tribunais, 2004, p. 229).262
Asseverou que a ré não observou o princípio da transparência, ao tentar ludibriar os inscritos na promoção de que seria sorteada uma motocicleta Honda para o primeiro ganhador. Destacou ainda que, se a verdadeira intenção da ré fosse o sorteio de uma motocicleta da marca “Dafra”, não deveria ter utilizado a imagem de uma motocicleta de marca diversa, caracterizando, assim, que agiu de má-fé.
A ré foi condenada a entregar à autora, no prazo de quarenta e cinco dias, a motocicleta da marca Honda (CG Titan 150 Mix ESD), na cor vermelha, sob pena de multa diária no valor de R$ 500,00.
4.5.2 Apelação n. 9080211-89.2008.8.26.0000– SP
Originária da comarca de Rosana, esta decisão retrata o julgamento da apelação cível nos autos n. 9080211-89.2008.8.26.0000, sendo relator o
261 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação civil nº 0079984-25.2003.8.26.0100. Relator: Des.
Carlos Alberto Garbi. São Paulo, 11 de junho de 2013. Disponível em: <
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6798567&cdForo=0&vlCaptcha=epars>. Acesso em: 17 maio 2016.
262 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação civil nº 0079984-25.2003.8.26.0100. Relator: Des.
Carlos Alberto Garbi. São Paulo, 11 de junho de 2013. Disponível em: <
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=6798567&cdForo=0&vlCaptcha=epars>. Acesso em: 17 maio 2016. (Grifo do autor).
Desembargador Hamid Bdine, com a participação dos Desembargadores Gomes Varjão (Presidente) e Nestor Duarte, em 19 de março de 2012, cuja ementa transcreve-se:
Responsabilidade Civil. Propaganda enganosa. Caracterização.
Panfleto que não apresentava as informações de forma clara e adequada, como exigem as regras do CDC.
Nulidade. Utilização do salário mínimo como indexador. Vedação imposta pela Súmula Vinculante n. 4 do STF.
Ausência de prejuízos ao apelante. Princípio da pas de nullité sans grief. Preliminar afastada.
Panfleto em que foto de determinado celular é apresentada como parte integrante de promoção comercial. Letras em tamanho mínimo indicando que o aparelho é meramente ilustrativo. Insuficiência para esclarecer o consumidor. Recusa ao aparelho que não permite a consumação do contrato. Pagamento indevidamente exigido pela fornecedora do serviço. Inclusão indevida do nome do consumidor nos [sic] cadastro de inadimplente.
Danos morais. Caracterização. Inclusão indevida do nome do consumidor nos órgãos de proteção ao crédito. Indenização devida. Redução do quantum arbitrado. Recurso parcialmente provido.263
Refere-se a recurso de apelação cível no qual é apelante Sistema Nacional Brasprev LTDA, e apelado Elias Lopes Apauliceno, cujo objetivo visa a declaração da nulidade da sentença proferida pelo Juízo a quo, que o condenou ao pagamento de 20 (vinte) salários mínimos, a título de indenização por danos morais.
O apelante alega que a sentença deve ser declarada nula, pois se utilizou do salário mínimo. Quanto ao mérito, aduz que a imagem do aparelho celular veiculada no anúncio era meramente ilustrativa, não caracterizando publicidade enganosa. Sustentou ainda que o contrato celebrado entre as partes está em vigor, e que o inadimplemento por parte do autor legitimaria a inclusão do seu nome nos órgãos de proteção ao crédito. Por último, alegou que que a indenização por danos morais era indevida e requereu, subsidiariamente, a redução da quantia arbitrada.
No que tange à publicidade enganosa, depreende-se do julgado que ficou caracterizada, uma vez que o apelado foi induzido em erro pelo anúncio publicitário, que trazia em letras diminutas a informação de que a imagem era ilustrativa. Na concepção do relator, esse tipo de ressalva contraria os princípios da transparência, da lealdade e da boa-fé, bem como o artigo 31 do CDC. Também destacou que o
263 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação civil nº 9080211-89.2008.8.26.0000. Relator: Des.
Hamid Bdine. São Paulo, 19 de março de 2012. Disponível em: < https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5784878&cdForo=0&vlCaptcha=mehdh>.
tamanho da fonte gráfica a ser utilizada está devidamente regulamentado no artigo 54, parágrafos 3º e 4º, do CDC.264
Vale observar que o Desembargador Relator fundamenta sua decisão, conforme a jurisprudência a seguir colacionada:
RECURSO DE APELAÇÃO. AÇÃO ANULATÓRIA. ATO ADMINISTRATIVO. IMPOSIÇÃO DE MULTA PELO PROCON. PROPAGANDA ENGANOSA.
1. Constitui ofensa ao art. 37, § 1º, do CDC, a propaganda publicitária que redige cláusula restritiva em letras diminutas, inviabilizando a exata compreensão do preço do produto ofertado.
2. Os critérios de formatação da fonte gráfica mínima estão objetivamente descritos no art. 54, §§ 3º e 4º, do CDC.
3. A Portaria nº 06/00 editada pelo Procon para estabelecer critérios de dosimetria da pena não é ilegal, na medida em que está diretamente subordinada à norma do art. 57 do CDC.
4. A multa fixada dentro dos limites legais, considerada a media [sic] do faturamento mensal do infrator, não ofende o princípio da proporcionalidade. 5. Improcedência da ação.
6. Procedência da reconvenção. 7. Sentença mantida.
8. Recurso desprovido”
(Apel. n. 0042873-50.2002.8.26.0000, rel. Des. Francisco Bianco, j. 15.8.2011).265
Por decisão unanime, em face do não cumprimento da obrigação avençada, entendem os magistrados que não caberia a apelante exigir o pagamento. Sendo assim, reconheceram a existência de danos morais, uma vez que a apelante não deveria inserir o nome do apelado no cadastro de inadimplentes, em decorrência de débito inexigível. No entanto, reduziram o valor que havia sido arbitrado em primeira instância.
Verifica-se das decisões cotejadas que ficou caracterizada a real afronta aos princípios da transparência, da lealdade e da boa-fé pelos anunciantes que, em suas campanhas publicitárias, utilizam da informação em letras diminutas de que as imagens são meramente ilustrativas, com o intuito de estimular o consumidor a
264 Art. 54. § 3o Os contratos de adesão escritos serão redigidos em termos claros e com caracteres
ostensivos e legíveis, cujo tamanho da fonte não será inferior ao corpo doze, de modo a facilitar sua compreensão pelo consumidor. § 4° As cláusulas que implicarem limitação de direito do consumidor deverão ser redigidas com destaque, permitindo sua imediata e fácil compreensão. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de setembro de 1990. Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras
providências. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8078.htm>. Acesso em: 17
maio 2016.
265 SÃO PAULO. Tribunal de Justiça. Apelação civil nº 9080211-89.2008.8.26.0000. Relator: Des.
Hamid Bdine. São Paulo, 19 de março de 2012. Disponível em: <
https://esaj.tjsp.jus.br/cjsg/getArquivo.do?cdAcordao=5784878&cdForo=0&vlCaptcha=mehdh>. Acesso em: 17 maio 2016.
adquirir produto ou serviço diverso do anunciado. Dessa forma, impedindo-o de exercer o seu direito de liberdade de escolha de forma livre e consciente.
Em que pesem as controvérsias entre as técnicas de publicidade e os direitos do consumidor, bem como o descompasso entre a publicidade e o direito, consoante enfatiza Pasqualotto, “não há como dissociar a publicidade da sociedade de consumo”. Com isso, evidencia-se a necessidade de haver um controle efetivo sobre a atividade publicitária, buscando coibir a veiculação de publicidades enganosas266, no sentido de proteger os direitos do consumidor.
266 PASQUALOTTO, Adalberto. Os efeitos obrigacionais da publicidade: no Código de Defesa do