3. SISTEMAS DE INTELIGÊNCIA ARTIFICIAL E O CONTRATO
3.2. Declaração de vontade eletrônica Plano da existência
Essa nova situação, na qual sistemas automatizados agem de forma independente, reabre a discussão acerca dos efeitos da declaração de vontade eletrônica, uma vez que, como
230 RUSSELL, Stuart J.; NORVIG, Peter. Artificial Intelligence: A Modern Approach. 2a ed. New Jersey:
Prentice Hall, 2003. p. 51/54.
231 RUSSELL, Stuart J.; NORVIG, Peter. Artificial Intelligence: A Modern Approach. 2a ed. New Jersey:
Prentice Hall, 2003. p. 51/54.
232 RUSSELL, Stuart J.; NORVIG, Peter. Artificial Intelligence: A Modern Approach. 2a ed. New Jersey:
dito, as conclusões acerca da existência e validade se baseavam na precisão e identidade entre o declarado ou manifestado pelo humano e o que era apresentado eletronicamente.
Não havendo legislação específica em nosso país para tratar desse assunto, faz-se necessário questionar, inclusive, se os negócios feitos por esses sistemas podem ser considerados jurídicos, uma vez que é condição necessária à existência do negócio que a declaração negocial possa ser atribuída a alguém233.
Ora, quebrado o vínculo da previsibilidade, faz-se necessário compreender em que medida é possível atribuir os efeitos da conduta de agentes automatizados autônomos a uma determinada pessoa.
Diante desse problema de atribuição, aventou-se na doutrina estrangeira até mesmo a possibilidade de dar personalidade jurídica a esses sistemas automatizados, tornando-os sujeitos de direito capazes, portanto, de realizar declarações negociais próprias, muito embora mesmo os defensores dessa alternativa prontamente reconheçam que ela depende de solução legislativa expressa, a qual ainda não existe 234.
É interessante notar que no âmbito da doutrina estrangeira o debate em torno dos contratos formados por meio de sistemas de inteligência artificial inicia-se, via de regra, pela análise da pertinência de se analisar essa forma de contratação pelo enfoque subjetivo (a vontade interna dos contratantes) ou pelo enfoque objetivo (a conduta adotada pelos contratantes como relevante para aferição da juridicidade)235.
233 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 99/100.
234 WETTIG, Steffen; ZEHENDNER, Eberhard. A legal analysis of human and electronic agents. Artificial
Intelligence and Law, v. 12. p. 123/124.
KERR, Ian R. Spirits in the Material World: Intelligent Agents as Intermediaries in Electronic Commerce. Dalhousie Law Journal, Vol. 22, 1999. p. 208/210.
235 SARTOR, Giovanni. Cognitive automata and the law: electronic contracting and the intentionality of software agents. Artificial Intelligence and Law, vol. 17, 2009. p. 253/290;
DAHIYAT, Emad Abdel Rahim. Intelligent agents and contracts: Is a conceptual rethink imperative? Artificial Intelligence and Law, vol. 15, 2007. p. 375/390.
ANDRADE, Francisco et al. Contracting agents: legal personality and representation. Artificial Intelligence and Law, vol. 15, 2007. p. 357/373.
WEITZENBOCK, Emily. Good faith and fair dealing in contracts formed and performed by electronic agents. Artificial Intelligence and Law, vol. 12, 2004. p. 83/110.
Nesse contexto, os doutrinadores são unânimes na conclusão de que o uso do prisma subjetivo para tratar desse assunto é totalmente inadequado. Como a conduta dos sistemas de inteligência artificial é imprevisível, as obrigações não podem resultar da vontade interna da pessoa de obter estes resultados, uma vez que não é possível sabê-los de antemão. Não há como querer ou deixar de querer um objetivo indeterminado.
No que se refere à aplicação da teoria objetiva, a doutrina estrangeira reconhece que essa se mostra superior, na medida em que analisa a conduta do sistema de inteligência artificial, bem como da pessoa que fez uso desse sistema, para determinar se essa conduta seria apta a criar negócios jurídicos.
Assim, a doutrina canadense236, tratando do assunto, usa o fundamento da teoria de
common law chamada reliance, equiparada pela doutrina brasileira à teoria da confiança237, para chegar à conclusão de que, analisada pelo enfoque objetivo, a conduta desses sistemas é apta a gerar negócios jurídicos.
Segundo o jurista canadense, a teoria da reliance estabelece que a adequação do negócio jurídico não depende da vontade interna do declarante, cuja aferição é impossível, mas da sua conduta, que leva a contraparte a crer que foi assumida uma obrigação – quando, por exemplo, assina um instrumento contratual - que desperta a confiança do declaratário que, por sua vez, passa a contar com a proposta e faz seu planejamento, esperando que a obrigação seja cumprida. Nesse contexto, não importa que o declarante não leu o contrato, uma vez que, ao assiná-lo, sua conduta despertou a confiança da contraparte.
Da mesma forma defende que, no que tange aos sistemas de inteligência artificial, aplica-se a teoria da reliance:
(...) aqueles que operam os dispositivos que têm a capacidade de despertar confiança nas mentes dos outros devem ser vinculados pelos acordos gerados pelos dispositivos – mesmo que esses acordos não tenham sido especificamente
236 KERR, Ian R. Spirits in the Material World: Intelligent Agents as Intermediaries in Electronic Commerce.
Dalhousie Law Journal, Vol. 22, 1999. p. 211/213.
237 MARQUES, Cláudia Lima. Proposta de uma teoria geral dos serviços com base no Código de Defesa do Consumidor. A evolução das obrigações envolvendo serviços remunerados direta ou indiretamente. Revista de
planejados. Se um agente eletrônico autentica um registro, manifesta o consentimento (de uma pessoa), começa ou promete execução de determinada tarefa, o resultado será que será criada uma expectativa de dependência na pessoa na ponta receptora.238
O próprio autor do trecho reconhece que esse raciocínio perde sua força quando se usa o exemplo de um negócio realizado entre dois sistemas automatizados, muito embora seja possível desenvolver raciocínio de que o titular do sistema de inteligência artificial tem a expectativa de que os direitos obtidos por seu sistema poderão ser exercidos.
No entanto, mesmo a análise pelo enfoque objetivo, apesar de reconhecida como superior à subjetiva, foi objeto de críticas que se fundam, principalmente, na alegação de que essa teoria trata o sistema de inteligência artificial como simples ferramenta que age de acordo com os comandos de seu programador ou titular239, o que, no entanto, não representaria a realidade, na medida em que esses programas são extremamente independentes e sua conduta é imprevisível.
Dessa forma, segundo as críticas, ao se tratar o sistema de inteligência artificial como simples ferramenta, surgem problemas de intepretação do conceito de “razoável”, a fim de determinar se a parte que confiou na formação do contrato o fez em boa-fé porque não sabia que não havia verdadeira intenção da contraparte em formar o contrato240.
Isso porque, segundo a teoria objetiva, para que se reconheça a validade do contrato, entre outros requisitos, deve ser demonstrado que era razoável que o contratante, agindo de boa-fé e diante da situação, acreditasse que se tratava de negócio jurídico.
238 Tradução livre de : “(…) those who operate devices that have the ability to create reliance in the minds of
others ought to be bound by the agreements generated by the devices - whether or not those agreements were specifically intended. If an electronic agent authenticates a record, manifests (a person's) assent, commences or promises performance, the result will be that a reliance interest is created in the person on the receiving end.” (KERR, Ian R. Spirits in the Material World: Intelligent Agents as Intermediaries in Electronic Commerce. Dalhousie Law Journal, Vol. 22, 1999. p. 233)
239 DAHIYAT, Emad Abdel Rahim. Intelligent agents and contracts: Is a conceptual rethink imperative?
Artificial Intelligence and Law, vol. 15, 2007. p. 375/390.
ANDRADE, Francisco et al. Contracting agents: legal personality and representation. Artificial Intelligence and Law, vol. 15, 2007. p. 357/373.
240 DAHIYAT, Emad Abdel Rahim. Intelligent agents and contracts: Is a conceptual rethink imperative?
Outra alegada limitação seria o fato de essa solução ser baseada no paradigma da negociação pessoal, face a face, razão pela qual o consentimento, ao qual seria possível aplicar a teoria, seria o da pessoa que decide usar o sistema e não a do próprio sistema no momento da contratação241.
Nesse contexto, tendo em vista que o consentimento relevante acontece em momento em que não há interação pessoal e, ainda, que a aceitação e a proposta ocorrem fora da esfera de controle do titular do sistema, o paradigma de definição da razoabilidade, fundado na tradição de negociação pessoal, não seria aplicável.
Há, ainda, o questionamento acerca do ônus excessivo colocado sobre a pessoa que decide fazer uso de sistema de inteligência artificial, uma vez que fica vinculada aos atos do sistema independentemente do resultado, impedindo-a de se eximir em casos extremos que não podia antecipar e que não corresponderiam a situações justas242.
A doutrina italiana, por sua vez, critica a teoria objetiva porque ela reduz a possibilidade de reconhecimento de vícios de consentimento no âmbito de negócios realizados por esses sistemas, uma vez que removeria a possibilidade de se identificar intenções em determinadas condutas automatizadas243.
O que parece, no entanto, é que essas críticas, em que pesem serem bem fundamentadas – e serão discutidas com maior profundidade244 –, apenas refletem a dificuldade de dar correto enquadramento ao problema e, dessa forma, propor soluções adequadas.
241 DAHIYAT, Emad Abdel Rahim. Intelligent agents and contracts: Is a conceptual rethink imperative?
Artificial Intelligence and Law, vol. 15, 2007. p. 375/390.
242 ANDRADE, Francisco et al. Contracting agents: legal personality and representation. Artificial Intelligence
and Law, vol. 15, 2007. p. 357/373.
243 SARTOR, Giovanni. Cognitive automata and the law: electronic contracting and the intentionality of software agents. Artificial Intelligence and Law, vol. 17, 2009. p. 253/290. O autor baseia-se no trabalho do
filósofo Daniel Dannet acerca das três posturas (física, de projeto e intencional) para defender que os sistemas de inteligência artificial podem ser reconhecidos como possuidores de intenção (dentro do conceito de intenção estabelecido pelo filósofo), o que seria superior à teoria objetiva.
Como se pode notar da leitura desses trabalhos, os autores se preocupam em analisar o plano da validade do negócio a fim de afirmar ou negar a possibilidade de uso de sistemas de inteligência artificial para formação de negócios jurídicos.
Contudo, esse enfoque parece equivocado, uma vez que a possibilidade ou não do uso dos sistemas deve se dar no plano da existência. Deve se reservar ao plano da validade a investigação acerca de possíveis vícios desses negócios capazes de invalidá-los.
Dessa forma, estabelecer planos separados de análise representa meio para superar grande parte dos problemas. Primeiramente, a investigação no plano da existência, na forma como será proposta, não depende de forma tão preponderante de qualquer elemento subjetivo, seja da vontade da parte, seja da compreensão e razoabilidade da conduta da contraparte.
Ademais, superada a análise no plano da existência, o questionamento no âmbito do plano de validade deixa de estar focado na possibilidade de se usar esses sistemas para formar negócios jurídicos e passa a tentar identificar em que circunstâncias esses contratos não são considerados válidos.
Em que pese a contratação por meio de sistemas automatizados ser uma modalidade novíssima de relação entre as pessoas (e seus sistemas), não deixa de ser uma relação inserida no contexto social e, consequentemente, passível de análise segundo esses planos a fim de verificar se se trata de negócio jurídico e, no caso de resposta positiva, se é valido e eficaz245.
Como é sabido, separar os negócios que geram efeitos jurídicos dos atos que não os geram, é uma tarefa difícil e que, há muito, divide a doutrina. Isso porque a caracterização do que dá a qualidade de negócio jurídico a um determinado ato depende de pressupostos ideológicos abstratos acerca dos quais não se chegou a um consenso.
Assim, uma possível explicação apresenta, como fundamento para se conceder a determinado ato a qualidade de negócio jurídico, a autonomia da vontade do indivíduo. No entanto, essa explicação ignora todos os elementos sociais atinentes aos negócios jurídicos, o
245 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 3/25.
que cria inconsistências na interpretação dos fatos, especialmente quando se depara com circunstâncias em que o ordenamento jurídico mitiga o interesse individual em favor do bem- estar coletivo246.
Por outro lado, tentar explicar o ato jurídico com fundamento no direito natural também é problemático porque a juridicidade do ato depende de elementos sociais e culturais que não são inatos247.
Outra forma de explicar e compreender os atos jurídicos consiste em reconhecê-lo como “fato social”248, ou seja, um ato humano que a sociedade na qual o sujeito está inserido reconhece como “destinado a produzir efeitos jurídicos”249.
Assim, segundo essa teoria, a existência do negócio jurídico é aferida a partir da prática de atos, pelo sujeito de direito, os quais, diante das circunstâncias em que se insere, são reconhecidos socialmente como aptos a produzir efeitos jurídicos, deixando de ser relevante, ao menos no que tange à constatação da existência de negócio jurídico, qual era a vontade da pessoa que praticou os atos.
Esse enfoque mostra-se superior às teorias voluntaristas porque a sua explicação não depende da análise de elementos cuja demonstrabilidade é, muitas vezes, indireta e imprecisa e, em outras oportunidades, efetivamente impossível. Ao deslocar a análise da juridicidade da vontade do indivíduo para o reconhecimento social do ato, permite-se que se criem critérios objetivos e mais facilmente aferíveis para a identificação da juridicidade dos atos.
246 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 77/87.
247 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 77/87.
248 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 3.
249 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 5.
Além disso, esse enfoque, aliado à análise dos planos de validade e eficácia, permite a interpretação mais consistente na solução de disputas envolvendo a exigibilidade de obrigações oriundas de negócios jurídicos.
O fundamento ideológico dessa caracterização está na filosofia estoica dos gregos e, também, na tradição de povos antigos (entre os quais são dignos de nota os persas), que consideravam a vinculação do indivíduo à sua palavra como elemento fundamental para a manutenção da paz social e prosperidade da coletividade250.
Essa visão do negócio jurídico se afasta da visão liberal dos séculos dezenove e vinte, que entendia o negócio jurídico como fruto exclusivo da vontade individual251 e passa a defini-lo como fenômeno social.
Dessa forma, o que se revela importante não é identificar e interpretar a vontade interna do indivíduo, mas compreender quais atos, e em que circunstâncias, a sociedade os reconhece como aptos a gerar efeitos jurídicos.
Assim, a tarefa árdua, quiçá impossível, de identificar o estado mental de determinado indivíduo a partir de sua conduta externa em determinada situação, como meio de compreender a sua vontade psíquica e, assim, poder avaliar se houve ou não negócio jurídico, deixa de ser necessária.
Nesse contexto, uma das virtudes da análise do negócio jurídico como fenômeno social é a possibilidade de se aferir a existência, ou não, de ato jurídico a partir de fatos concretos que não dependem de inferência indireta. Basta analisar a conduta das partes envolvidas e o contexto em que se insere a relação, sendo irrelevante tentar definir qual a intenção (estado mental) de cada um ao adotar essa conduta.
250 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 71/76.
251 CARIOTA FERRARA, Luigi. Il Negozio Giuridico Nel Diritto Privatto Italiano. Napoli: A. Morano, sem
Assim, segundo essa solução, não é o que o declarante deseja, nem o que o declaratário espera que determina a existência do negócio, mas o fato de a sociedade reconhecer aquele fato como apto a gerar efeitos jurídicos.
Nesse sentido, esclarecedor o seguinte trecho:
O negócio jurídico, estruturalmente, pode ser definido ou como categoria, isto é, como fato jurídico abstrato, ou como fato, isto é, como fato jurídico concreto. Como categoria, ele é a hipótese de fato jurídico (às vezes dita "suporte fático"), que consiste em uma manifestação de vontade cercada de certas circunstâncias (as
circunstâncias negociais) que fazem com que socialmente essa manifestação seja
vista como dirigida à produção de efeitos jurídicos (...)252
Dessa forma, ao se definir o negócio jurídico como suporte fático que, cercado de circunstâncias negociais, é reconhecido socialmente como visando à produção de efeitos jurídicos, reintroduz-se na análise desse fenômeno a percepção da coletividade, deixando em segundo plano a identificação do estado mental dos envolvidos.
Não se nega que os resultados da aferição dessa aceitação social, a partir das circunstâncias negociais específicas, possam não ser homogêneos diante da dificuldade e complexidade da tarefa.
Porém, ao se adotar essa análise estrutural “deixa-se, pois, de examinar o negócio através da ótica estreita do seu autor e, alargando-se extraordinariamente o campo de visão, passa-se a fazer o exame pelo prisma social e mais propriamente jurídico”253.
Esse “alargamento” do campo de visão mostra-se necessário porque o seu ponto de partida é a interpretação de um elemento coletivo (o reconhecimento social), o que implica melhor modulação dos resultados da interpretação, uma vez que a pluralidade decorrente do elemento social tende a harmonizar eventuais resultados extremos, não representativos da média, que podem ocorrer nas análises de casos isolados, como se constata na teoria objetiva.
252 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. 4ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2002. p. 16
253 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. 4ª ed. São Paulo: Editora
Além do que já foi colocado pela doutrina para que se reconheça a superioridade dessa teoria254, parece oportuno adicionar um novo fundamento que, em verdade, é a extrapolação desse argumento para o campo das ciências exatas.
Trata-se de conceito básico da ciência estatística que o ponto de partida para qualquer análise é um número relevante de casos a serem examinados. Quanto maior o número, mais preciso é o resultado255.
O corolário desse conceito é que quanto menor o número de casos a partir dos quais se faz a análise, maior é a chance de se obter resultados extremos e que não representam a realidade dos fatos. Assim, pesquisas médicas, de opinião pública, de produtividade etc. devem sempre partir de bases de análise composta por centenas ou, preferencialmente, milhares de integrantes, como forma de evitar resultados imprecisos.
Trazidos esses conceitos para o direito, especificamente para a análise da formação do negócio jurídico, deslocar o enfoque da análise para o reconhecimento social, como proposto pela doutrina, possui a vantagem de representar um número expressivo de pessoas que, no seu conjunto, formam a sociedade em que se insere aquela situação.
É importante notar, no entanto, que não se nega que a vontade individual possui papel relevante no negócio jurídico, especialmente no que tange à analise da validade do negócio jurídico e na identificação dos vícios de consentimento256, sendo certo, também, que o reconhecimento do negócio jurídico como fato social em nada diminui a relevância da liberdade individual no âmbito do Direito Civil.
Contudo, ao observar que a juridicidade do negócio depende, em enorme parte, do reconhecimento social de que determinados atos implicam efeitos jurídicos, cabendo ao
254 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico. Existência, Validade e Eficácia. 4ª ed. São Paulo: Editora
Saraiva, 2002. p. 15/22.
255 SILVER, Nate. The signal and the noise: why most predictions fail but some don’t. New York: The Penguim
Press, 2012. Documento em formato eletrônico desprovido de paginação.
256 AZEVEDO, Antônio Junqueira. Negócio Jurídico e Declaração Negocial. Universidade de São Paulo,
Faculdade de Direito, Departamento de Direito Civil. 1986. Tese apresentada no concurso para Professor Titular. p. 169/198
direito posto apenas a tarefa de receber esse dado da sociedade, estabelece-se sistemática de