Defesa da Constituição e Tipos de Inconstitucionalidade

Embora o conceito de Constituição abarque uma multiplicidade semântica de significados, seu núcleo invariável reside na ideia de um princípio supremo que fixa o ordenamento estatal e a base da comunidade decorrente. A Constituição, em sentido material, se constitui pelas regras que versam a formação das normas fundamentais do Estado, estruturam os entes estatais e sistematizam o procedimento legislativo. Além disso, a Constituição em sentido formal se fundamenta no conjunto de regras originadas a partir de um procedimento especial e que se submete a um mecanismo especial de revisão. Assim, a Constituição se apresenta como uma ordem jurídica fundamental da coletividade, com finalidade reguladora, ainda que não totalmente precisa e completa, mas flexível e aberta para o controle de constitucionalidade e para o processo político-social dentro do tempo (MENDES;

BRANCO, 2012).

Nesse ínterim, constitucionalidade e inconstitucionalidade, a partir de um caráter normativo e valorativo, denotam uma relação entre a Constituição e um comportamento que lhe é ou não compatível (MENDES; BRANCO, 2012). A inconstitucionalidade, quando dirigida a um ato do Congresso, significa que o ato, mesmo que seja benéfico, excede os poderes a ele dispostos e, consequentemente, é nulo por incorrer em incompetência (BARBOSA, 1962 apud MENDES; BRANCO, 2012). Desse modo, uma Constituição deve possuir garantias de anulação dos atos políticos-sociais inconstitucionais para que se torne obrigatória e vinculante, tornando-se para tanto necessária a criação de um órgão incumbido da anulação dos atos incompatíveis com os ditames inconstitucionais (MENDES; BRANCO, 2012).

As formas de controle de constitucionalidade quanto ao órgão podem ser:

controle político, controle jurisdicional e controle misto. O controle político ocorre quando a atividade é efetuada nas Casas Legislativas, pelas Comissões ou pelo poder de veto oposto pelo Poder Executivo. De outro modo, os mecanismos de controle de constitucionalidade quanto à forma podem ser: incidental e principal. No controle incidental a inconstitucionalidade é definida dentro de um processo judicial, relativo a um caso concreto, enquanto que no controle principal a matéria constitucional é objeto da própria ação judicial. Por fim, as formas de controle de constitucionalidade quanto ao momento de controle podem ser: preventivo e repressivo. O controle preventivo ocorre antes do aperfeiçoamento do ato normativo, enquanto que o controle repressivo ocorre após a promulgação da lei (MENDES; BRANCO, 2012).

Nesse contexto, o controle constitucional jurisdicional, exercido por órgão do Poder Judiciário ou por Corte Constitucional, é dividido entre os modelos difusos, concentrados e mistos. O controle concentrado se refere à competência de julgamento das matérias constitucionais por um órgão jurisdicional superior, que determina eficácia retroativa a uma decisão interposta em um caso concreto. A partir do controle concentrado, permite-se que os tribunais elevem a controvérsia constitucional concreta à Corte Constitucional, o que dissocia o monopólio e assegura aos órgãos judiciais o juízo provisório e negativo da matéria. De modo diverso, o modelo de controle difuso assegura efeito vinculante à decisão e garante a qualquer órgão judicial o poder-dever de afastar do caso concreto a aplicação de uma lei considerada incompatível com o sistema constitucional. Por fim, o controle misto, adotado no Brasil, reproduz ambos os mecanismos de controle (MENDES; BRANCO, 2012).

Projeta-se a inconstitucionalidade formal e material, tendo em vista a origem do erro do ato impugnado. Os erros formais atingem o ato normativo sem afetar o seu conteúdo, pois reduzem-se a erros procedimentais de formação legislativa, por inobservância de princípio técnico ou de competência. Todavia, entende-se a impossibilidade de decidir em análise de constitucionalidade os projetos em tramitação e as matérias exclusivas de regimento interno das Casas Legislativas, à exceção de questões de processo legislativo previstas na Constituição Federal e normas regimentais contrárias à Constituição (MENDES; BRANCO, 2012).

De outro modo, os erros materiais incidem no conteúdo substantivo do ato, por conflitarem com princípios constitucionais, envolvendo tanto o ato legislativo em oposição aos parâmetros constitucionais, quanto o desvio, a omissão ou o excesso de poder legislativo. Assim, o excesso de poder inconstitucional assegura uma censura judicial na esfera da discricionariedade legislativa, pois, segundo os juristas, não se versa sobre mitigar a vontade do legislador, nem sobre inferir a finalidade da lei, mas sobre apreciar a legitimidade da norma (MENDES; BRANCO, 2012).

Ademais, há a ocorrência da inconstitucionalidade por ação e por omissão.

A inconstitucionalidade por ação indica uma atividade positiva do legislador, que se distancia dos princípios constitucionais, isto é, resulta da incompatibilidade da promulgação legislativa com a Constituição. Ao revés, a inconstitucionalidade por omissão pressupõe uma lacuna inconstitucional ou uma inobservância da obrigação constitucional de legislar, pois é de competência do legislador a concretização da Constituição e a eficácia das normas constitucionais (MENDES; BRANCO, 2012).

Além disso, há a diferenciação entre as inconstitucionalidades originárias e superveniente. Neste ponto, verifica-se os momentos de edição normativa e as mudanças na realidade fática. Há inconstitucionalidade originária nos casos em que a norma legal legislativa é posterior à Constituição, cabendo a todos os órgãos jurisdicionais a competência de apreciá-la; há revogação nas hipóteses de antinomia entre a norma constitucional superveniente e o direito pré-constitucional não recepcionado, por se constituir no plano da intertemporalidade, cabendo somente aos órgãos especiais de jurisdição a apreciação. Isto posto, considera-se que uma lei que foi promulgada em consonância com a ordem constitucional pode se tornar incompatível de acordo com as profundas alterações das relações fáticas do momento legiferante ou da evolução da interpretação constitucional (MENDES; BRANCO, 2012).

Finalmente, há a inconstitucionalidade das normas constitucionais, que abrange o direito de revisão, previsto na própria Constituição, do poder constituinte derivado. Todavia, há postulados de direito naturais, suprapositivos e inatos, isto é, os denominados direitos fundamentais consagrados na Declaração de Direitos constitucionalizados, cuja observância é indispensável até mesmo para o legislador constituinte (MENDES; BRANCO, 2012).