2 – Defesa da empresa Ágil Serviços Especiais Ltda

113. A empresa Ágil Serviços Especiais Ltda. alegou que as ilegalidades e ilicitudes apuradas relacionam-se diretamente a falhas ocorridas no próprio órgão, decorrente da atuação direta dos próprios responsáveis por cada setor envolvido.

114. Com relação ao assunto, destaco que a empresa descumpriu, sem nenhuma razão plausível, obrigação expressa na cláusula quarta, item s.3. do termo do contrato, a qual estabelecia que “a

contagem da quilometragem se iniciará somente após o embarque do usuário, ficando sob responsabilidade da CONTRATADA a anotação da quilometragem, submetendo-a a apreciação do usuário, que devera assiná-la após a conferência” (grifos acrescidos).

115. Ademais, a empresa violou a cláusula quarta, alíneas “g” e “m” do contrato, que lhe impunham os deveres de “responsabilizar-se pelo fiel cumprimento dos serviços constantes neste

Contrato” e de “relatar à FUNASA toda e qualquer anormalidade observada em virtude da prestação dos serviços”.

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116. Nesse quadro, embora tenha havido falha do órgão na supervisão e fiscalização do ajuste, está sobejamente demonstrado nos autos que a empresa descumpriu suas obrigações contratuais e se beneficiou da situação de descontrole na execução do ajuste. In casu, o dano decorreu da conduta concorrente dos agentes da Funasa e da própria empresa, o que atrai a aplicação do art. 16, § 2º, alínea “b” da Lei 8.443/1992, o qual impõe a responsabilidade solidária do terceiro que de “qualquer modo

haja concorrido para o cometimento do dano apurado”.

117. Ademais, não se pode olvidar, como argumento subsidiário, que há depoimento no processos administrativo disciplinar aberto pela Funasa, no sentido de que a própria empresa, por meio de seus prepostos, agiu para aumentar a quilometragem e, assim, auferir maiores ganhos com o contrato.

118. Nesse sentido, colho o seguinte trecho da Nota Explicativa emitida em 30/3/2011 (peça 12, p. 130):

“No Relatório da segunda Comissão de PAD restou apurado que não houve uso indevido do transporte por parte,dos Diretores (DAS 101.5), senão fortes indícios de que a Empresa Ágil incentivou seus empregados motoristas a produzir quilometragem para aumentar o faturamento, irregularidade esta facilitada pela completa falta de controle e fiscalização por parte da CGLOG, que não instituiu entre os motoristas e usuários dos veículos locados o uso do Boletim Diário de Trafego - BDT, além de limitar a atuação dos fiscais do contrato.” (grifos acrescidos).

119. Não foi por outra razão que a Funasa entendeu que a empresa deveria ser responsabilizada, juntamente com o ex-Coordenador Geral de Logística, em razão do prejuízo causado na execução do Contrato 7/2006 (peça 12, p. 133):

“2.7.3.3 Entende-se que o prejuízo a FUNASA ocorreu por dois motivos: primeiro, pela falta de controle e falhas na fiscalização do contrato, sob orientação direta do Ex Coordenador-Geral da CGLOG, Senhor Paulo Roberto de Albuquerque Garcia; segundo, pelo que ficou apurado, sobretudo no depoimento da testemunha Erasmo Carlos Verissimo de Sousa, o qual disse que "... ocorreu de algumas vezes ter que rodar com veículo durante o final de semana para aumentar a quilometragem; que recebeu esta orientação dos outros motoristas, que faziam o mesmo, a manda da empresa Ágil, sob o argumento de que a mesma poderia perder o contrato e eles, o emprego..." o que denota que a contratada aproveitou-se da falta de controle e das falhas na fiscalização do contrato para produzir quilometragem e aumentar o faturamento. Nesta linha de raciocínio fica evidente a pratica de conluio.” (grifos acrescidos).

120. Com isso, rejeito o argumento trazido pelo responsável.

121. Com relação à assertiva de que todos os depoimentos e levantamentos promovidos pela Comissão de Processo Disciplinar são coincidentes e convergentes e apontam inexoravelmente para o reconhecimento de que as próprias autoridades da Funasa é que cometeram irregularidades, destaco que tal afirmação é contrariada pelas passagens transcritas nos itens 118 e 119 supra.

122. Sobre o argumento de que a contratada só pode ter conhecimento de uma irregularidade contratual por intermédio dos próprios fiscais, destaco que o argumento é assaz frágil, pois o cumprimento das cláusulas contratuais pela empresa prescinde de qualquer notificação ou iniciativa da administração contratante.

123. Nesse ponto, cabe invocar o art. 70 da Lei 8.666/1993, segundo o qual “o contratado é

responsável pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato, não excluindo ou reduzindo essa responsabilidade a fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado” (grifos acrescidos).

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124. Quanto à alegação de que os motoristas deviam obediência aos usuários que assistiam, o que tolhia as ações do fiscal do contrato, e que a falha decorreu da extrapolação de utilização dos veículos por parte das autoridades assistidas, trago as seguintes considerações.

125. Conforme visto nos itens 73 a 76 retro, a causa jurídica do débito não é a utilização irregular dos veículos, circunstância relatada em alguns depoimentos, mas não provada nem quantificada nos processos administrativos disciplinares autuados pela Funasa, mas o pagamento por serviços cuja regular execução não foi comprovada, nos termos exigidos pelo contrato.

126. Quanto a esse aspecto, não há notícia nos autos de que as autoridades se recusaram a assinar boletins de tráfego diário ou documento de controle próprio emitido pela empresa. Pelo contrário, as informações extraídas do processo são no sentido de que esses documentos não foram sequer emitidos pela Funasa nem produzidos pela empresa, que se limitou a apresentar um mapa de quilometragem mensal à Funasa, a cada pedido de pagamento, em absoluto descaso aos termos do contrato.

127. Com isso, não prospera o argumento trazido pela empresa contratada de que os usuários tolhiam a fiscalização e que a suposta situação de obediência hierárquica dos motoristas com relação às autoridades prejudicou o controle do contrato.

128. Sobre o argumento de que a imputação de débito à empresa implica o enriquecimento sem causa da administração, compreendo que a assertiva não tem fundamento, pois a contratada não comprovou a efetiva prestação dos serviços, na forma preconizada no contrato.

129. Ademais, não se pode olvidar que os mapas de quilometragem apresentados para fins de medição e pagamento superava demasiadamente a média histórica verificada em outros veículos de serviço da entidade implicava deslocamentos diários despidos de qualquer razoabilidade, como exposto na seguinte passagem do Relatório de Auditoria realizada pela própria Funasa (peça 1, p.353):

“Na média geral, os veículos locados rodaram 172 km/dia, representando aproximadamente a ocupação durante cerca de 03/hs/dia, o que, como dito antes, ultrapassa consideravelmente (em mais de 100%) a média diária dos veículos de serviço da FUNASA. O tipo de transporte contratado, qualificado como executivo, mostra que as Diretores ou ainda outras pessoas autorizadas não teriam condições objetivas, em vista as suas funções, de utilizar os veículos, trafegando fisicamente todos os dias úteis em torno de 03 horas diárias.” (grifos acrescidos).

130. Acerca da afirmação de que, caso se recusasse a executar o que lhe era demandado, a prática seria interpretada como inexecução contratual, destaco mais uma vez que o fundamento do débito não é o uso abusivo dos veículos pelos diretores e usuários. Se fosse unicamente essa a irregularidade, a empresa, de fato, poderia ter a sua responsabilidade mitigada, caso houvesse cumprido o seu dever de registrar os deslocamentos e tivesse reportado os fatos à fiscalização da Funasa.

131. Nesse contexto, não seria o caso de recusar o serviço, na dúvida quanto à sua legalidade, mas de registrar a sua execução. No presente caso, a falta de controle abriu a possibilidade de serem apresentadas faturas com quantidades desarrazoadas e muito acima da média. Dito de outra forma, não há certeza que todos os percursos foram percorridos no interesse da Funasa.

132. Sobre a assertiva de que as atestações dos serviços pelo fiscal do contrato demonstram a regularidade na execução dos serviços e possuem presunção de legitimidade, registro que tais atos administrativos não foram produzidos segundo as normas de regência e os termos contratuais, como exaustivamente exposto.

TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO TC 007.416/2013-0 “Art. 63. A liquidação da despesa consiste na verificação do direito adquirido pelo credor tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito.

§ 1° Essa verificação tem por fim apurar: I - a origem e o objeto do que se deve pagar; II - a importância exata a pagar;

III - a quem se deve pagar a importância, para extinguir a obrigação.

§ 2º A liquidação da despesa por fornecimentos feitos ou serviços prestados terá por base: I - o contrato, ajuste ou acôrdo respectivo;

II - a nota de empenho;

III - os comprovantes da entrega de material ou da prestação efetiva do serviço.” (grifos

acrescidos).

134. No caso, em vez de preencher e apresentar os boletins diários de tráfego ou documentação assinada pelos usuários contendo os deslocamentos diários percorridos, agregados no período de medição, a empresa se limitou a juntar mapa de quilometragem mensal, correspondente à diferença verificada no hodômetro de cada veículo no primeiro e último dia do mês. Diante desse comportamento irregular, compreendo que não foi comprovada a efetiva execução dos serviços em benefício da Funasa, na forma especificada no contrato.

135. Some-se a isso o fato de a Funasa ter apurado, em depoimentos de testemunhas, que a empresa instava os motoristas a aumentar a quilometragem rodada e que os veículos eram guardados nas residências dos motoristas durante a noite e o final de semana. Quanto ao último ponto, transcrevo a seguinte passagem do Parecer 192/PGF/PF/FUNASA/2007 (peça 1, p. 161):

“35. Dos depoimentos dos fiscais do contrato Albino Lameira Pereira, fls. 210/213, Valber Goncalves Faustino, fls. 214/217, e José Carlos Cativo Gedeão, fls. 260/261, extrai-se que nenhuma fiscalização era desenvolvida sobre a execução do contrato, resultando em que a FUNASA, entidade contratante, jamais deteve nenhum dado ou elemento sobre o uso dos bens locados. Por estes depoimentos, portanto, não se chegou, também, a nenhuma revelação sobre o uso por Diretores.

37. O dono da empresa informou que não sabia que os veículos eram guardados nas residências dos motoristas, que partiu da FUNASA a ordem de não preenchimento de mapas diários de trafego e, finalmente, que a empresa se sentiu prejudicada quando da anulação do contrato. Diversamente destas declarações os motoristas [da empresa contratada] revelaram que a FUNASA e a empresa autorizaram a guarda dos veículos em suas residências à noite e nos finais de semana (fls. 155, 158, 160, 161, 179, 182.” (grifos

acrescidos).

136. Nas alegações complementares, a empresa negou ter mandado o motorista “rodar” com o carro no final de semana. Quanto ao assunto, ainda que se considere o fato como não provado, a falta dos registros dos percursos, com a assinatura dos usuários, somada à quilometragem apresentada para fins de pagamento – acima da média histórica e desarrazoada – torna crível o testemunho e legitima a imputação do débito.

137. Com relação ao argumento de que nunca houve qualquer juízo desfavorável que desabonasse técnica e comercialmente a sua atuação, compreendo que tal assertiva não é relevante para definir a responsabilidade da empresa pelo débito. A despeito disso, adianto que tal aspecto será sopesado na dosimetria da sanção, em respeito ao art. 22, § 2º, da LINB.

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todos os outros, em razão de ele ter relação direta com o diretor da entidade e teria sido claramente orientado por ele, verifico que a empresa não juntou nenhuma evidência de tal alegação. Sendo assim, não há nenhuma razão legítima para desconsiderar esse elemento de prova, juntamente com as demais evidências trazidas pela Funasa e pelos responsáveis, na decisão de mérito do presente feito.

139. Dessa forma, devem ser rejeitados os argumentos trazidos pela empresa Ágil Serviços Especiais Ltda.