Delimitação constitucional da competência tributária

Existe, na prática, uma delimitação ao exercício das competências legislativas. Falamos da limitação constitucional ao poder de tributar, previsto no art. 150, I da CF/88. Com esta premissa, a CF/88 veda, terminantemente, aos entes políticos exigirem ou aumentarem tributo sem prévia lei que assim estabeleça. Temos o princípio da estrita legalidade tributária.

No caso em apreço, observamos que o exercício da competência legislativa é questão de ordem pública, ou seja, salvo os casos permitidos na Constituição Federal, a atuação dar-se-á, exclusivamente, dentro da esfera de competência de cada uma das entidades federativas.

Vale, nesse sentido, relacionarmos aqui os artigos da Constituição Federal que tratam das questões relacionadas com a competência tributária ativa das pessoas políticas de direito público interno quanto aos tributos em espécie. São eles: artigos 48 I, 145, 148, 149, 153, 154, 155 e 156 (sistema constitucional tributário).

Nos demais casos do exercício da competência legislativa, quanto às matérias consumo, informática e comercial, relacionamos os seguintes artigos da Constituição Federal: art. 22, competência legislativa privativa da União em matéria de direito civil, comercial e informática; art. 23, União, Estados, DF e Municípios com competência para legislar concorrentemente sobre direito tributário, produção e consumo. Assim, atestamos que, no âmbito da Internet, não podemos dizer que o fenômeno da tributação do comércio eletrônico fica a descoberto quanto à legislação. Na verdade, não há lacuna legislativa, como a princípio pensam alguns doutrinadores ao se referirem à tributação do consumo proveniente do comércio eletrônico direto. Esta situação caracteriza um desafio. Assim, ao dispormos sobre competência legislativa para fins de tributação do consumo na Internet, no Brasil, em matéria de comércio eletrônico direto (operações de consumo exclusivamente virtuais), estamos mais no campo das cogitações do que das atitudes propriamente ditas, quer dizer, muita das vezes, entendidas como se estivessem fora do campo de incidência tributária. O que sabemos não é fato consumado, muito ao contrário.

Tais situações serão avaliadas no capítulo seguinte com maior propriedade. Com relação à legislação para Internet, vejamos trecho de uma reportagem de capa da REVISTA EXAME que fala sobre a questão:

O problema é como fazer isso. Foi justamente a ausência de regras preestabelecidas que permitiu o crescimento explosivo da Internet, tanto em número de usuários quanto em alcance. Foi graças a sua anarquia (...) que a rede trouxe um período de inovações e estímulo ao crescimento econômico sempre equiparado à Revolução Industrial. Sem ter aparecido no radar de nenhum governo, a palavra Internet já deixou de significar somente uma rede de computadores interligados: simboliza uma nova era, a Era da Informação (2000; p. 20).

A questão é controvertida. Alguns doutrinadores advogam a tese de que a regulamentação da Internet poderia gerar sua retração, principalmente pelo fato de que iria tornar o seu acesso oneroso para uma parcela da população. Entretanto é preciso distinguir que uma coisa é a regulamentação da Internet, outra é a regulamentação das atividades (operações jurídicas) que através dela são realizadas, a exemplo do comércio eletrônico. Na verdade, uma realidade não tem nada com a outra, ou seja, não estamos falando da tributação da Internet, estamos sim, falando da possibilidade ou não das transações de consumo através delas realizadas serem tributadas.

Nesse panorama, entendemos que as normas constitucionais, entre elas as que tratam da estrutura da Federação e das competências, conferem uma distribuição rígida ao pleno exercício das competências legislativas. Em face disto, as normas relativas à competência tributária podem ser consideradas cláusulas pétreas (OLIVEIRA, 2001, p. 52), isto é, não são modificadas através do procedimento ordinário legislativo. Para tal, necessitaríamos de uma alteração na própria Constituição.

No federalismo brasileiro, diante da consideração feita, podemos antever matéria oportuna, quando nos referimos ao tema da competência tributária. Neste sentido, a delimitação das competências tributárias, as divisões de receitas, a questão da arrecadação, muitas vezes, constituem munição para a configuração de uma verdadeira guerra fiscal entre as entidades políticas da federação. Enfim, a elaboração e aplicação de regras que regulamentem a contento as controvérsias de natureza tributária, especialmente as que dispõem sobre a tributação ou não dos contratos de consumo realizados pela Internet, é assunto de certo grau de complexidade.

Entendemos, por conseguinte, que se trata de matéria melindrosa, posto que a discussão objetiva chamar a atenção dos operadores do direito: advogados; juristas e estudiosos da questão. Só assim, num esforço conjunto, iremos construir um arcabouço

jurídico e legal que regulamente a contento as problemáticas relativas à incidência tributária, levando ao exercício pleno da competência legislativa tributária das entidades federativas.

Na Constituição, há uma delimitação acerca da matéria a ser tributada. Repartiram a competência entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Esta é a regra. Como sabemos o volume de negócios realizados com o auxílio da Internet tem crescido vertiginosamente, não concebemos, portanto, a comercialização de bens e serviços na Internet como um novo mercado e sim, como um novo meio de se praticar o comércio.

Desse crescimento vertiginoso surgiu, a nosso ver, o interesse do Fisco na probabilidade de abocanhar mais divisas, aumentando sua arrecadação tributária com o comércio na Internet. Pergunta: Quais as operações tributáveis? Qual tributo incide sobre estas operações? De quem é a competência para legislar sobre a matéria?

Vale salientarmos que aqui estamos tratando dos possíveis campos de incidência tributária sobre as operações de consumo na Internet e o correto exercício das competências legislativas tributárias pelas entidades políticas correspondentes. Daí que, no Brasil, as pessoas políticas possuem diversidade de competências. Dentre elas, destacamos a competência tributária. As normas referentes a este fenômeno são normas

de estrutura. São essas normas que autorizam o legislador a criar in abstracto os tributos.

Tal questão é vista da seguinte forma:

Resulta do exposto que a competência tributária pode ser colocada no plano da atividade tributária em sentido primário (abstrato, legislativo), sendo lógica e cronologicamente anterior ao nascimento do tributo. Deveras, o tributo só vai irromper in concreto, quando tenha uma lei traçada, cuidadosamente, todos os aspectos da norma jurídica tributária; verifica-se, no mundo fenômeno, o fato imponível (fato gerador in concreto). Desse modo, articulado nosso raciocínio, vemos que o exercício da competência tributária é um prius em relação ao efetivo nascimento do tributo (neste sentido, um posterius) (CARRAZA, 2004, p. 451-452).

Em suma, a permissão para instituir tributo corresponde à prerrogativa da competência legislativa. O exercício dessa competência se esgota na lei. A partir daí temos a competência tributária cujo exercício não é pleno. O seu fazer deve atender a critérios, sem os quais não há exercício válido regular desse direito. Diante disso, nos itens seguintes, tratamos mais detidamente dos aspectos específicos de competência legislativa para tributação do consumo.

A Constituição Federal, portanto, não cria tributos. A carta constitucional destaca detalhadamente a norma padrão de incidência tributária. Cabe ao legislador, criar, de forma abstrata, o tributo. Assim, observamos que a CF/88 propõe que o legislador, ao exercitar a competência tributária, seja fiel à norma padrão de incidência do tributo. Diante desta consideração, concluímos que ao legislar sobre tributos (federal, estadual, municipal ou distrital), não se pode, ao criá-los, fugir do desenho constitucional.