A necessidade da judicialização do direito à saúde, principalmente no que concerne a efetivação do fornecimento de medicamentos, é justificada pelo fato de que o Sistema Único de Saúde (SUS) apresenta um defasado fornecimento deste insumo. Mesmo que foi estabelecido pela Constituição da República o dever que a Administração Pública tem para garantir ao cidadão o direito a saúde, esta usa de sua discricionariedade administrativa para elaborar a lista de medicamentos, respeitando seu orçamento; desta forma, muitas vezes o cidadão necessita de um fármaco que não está presente na lista, procurando as vias judiciais. (BERWIG; RIGOLI, 2016).
Porquanto, como muito bem coloca o autor Hélio Pereira Dias (1995, p. 68), “As questões de saúde são, em verdade, como todas as questões humanas, de
natureza ética e política, porque se referem à opção entre respeito democrático pelo ser humano, ou o desrespeito por eles”.
Dito isso, a pesquisa de casos jurisprudenciais oriundos do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, especificamente do Estado do Rio Grande do Sul, foi realizada no endereço eletrônico do tribunal, através de seu sistema de pesquisa de jurisprudência no próprio site1. Para verificar as decisões com relação à efetivação do direito à saúde neste Estado, foi utilizada a expressão “direito à saúde medicamentos” como argumento de busca, tendo-se como delimitação temporal o período compreendido entre janeiro de 2013 a maio de 2018.
Portanto, em uma primeira averiguação, foi possível perceber que a demanda judicial de busca pela efetivação do direito à saúde, no que diz respeito exclusivamente o insumo de medicamentos, no Estado do Rio Grande do Sul é bastante significativa. Do período de janeiro a dezembro de 2013 foram registradas um total de 13.033 ações oriundas pela provocação do Judiciário para o fornecimento de medicamentos.
Já no período de janeiro a dezembro de 2014 verificou-se um aumento na demanda totalizando 14.829 ações. A crescente judicialização das demandas do insumo de medicamentos no período de janeiro a dezembro de 2015 foi ainda mais considerável, resultando 16.540 ações. Contudo, o numerário levantado no período entre janeiro a dezembro de 2016 uma redução com um total de 13.292 ações.
Ao observar o resultado da pesquisa no período compreendido entre janeiro a dezembro de 2017, percebeu-se que as ações minimizaram ainda mais, sendo 8.734 protocolos. Portanto, conforme a Agência de Notícias do Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2018a), em sua matéria “Justiça gaúcha reduz gastos com demandas sobre saúde”, o controle do aumento das demandas foi efetivado por práticas realizadas em 2016, em que no interior do Estado foi ofertando cursos e
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Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/site_php/jprud2/resultado.php>. Acesso em: 20 maio 18. A pesquisa foi realiza mês a mês de cada ano, para então realizar a soma total e obter um número aproximado de todas as ações (uma vez que a ações são remetidas ao Tribunal de Justiça por Reexame necessário) em que o cidadão postula a concretização do direito à saúde através do fornecimento de medicamentos pelo ente estatal.
workshops, e ainda, a Defensoria Pública começou a realizar mediações prévias, ajuizando apenas pedidos que não tinha outra opção (BRASIL, 2018a).
Nesse sentido, é relevante considerar que, conforme o Conselho Nacional de Justiça (BRASIL, 2018a),
No ano em que o comitê gaúcho iniciou as atividades, o Rio Grande do Sul era o estado brasileiro com maior número de ações em saúde, com 92% dos pedidos deferidos liminarmente e notícia de fraudes na postulação de órteses e próteses. Diante do cenário tão delicado, o comitê implementou um plano chamado Ação de Planejamento e de Gestão Sistêmicos (PGS), ferramenta que possibilita a otimização dos esforços dos representantes das diversas instituições participantes do colegiado.
O empenho para diminuir as demandas judiciais referentes ao direito a saúde “[...] mostra que, em 2016, houve redução de 17% nos gastos com a judicialização individual, especialmente com remédios, em relação ao ano anterior” (BRASIL, 2018a). Portanto, a constante dedicação dos órgãos responsáveis para garantir o direito a remédios ao cidadão, continua diminuindo os protocolos de ações na busca deste insumo.
O que podemos chamar de “força tarefa” realizada pelas instituições que a matéria retro referida elencou, traz seus efeitos no ano de 2017, quando foi registrada uma redução de aproximadamente 35% nas demandas judiciais referentes a busca de medicação para o cidadão. Mesmo que o ano forense de 2018 ainda não se encerrou, no que tange ao período compreendido entre janeiro a maio, começa a ser observado que o impacto do que foi trabalhado pelos atores judiciais é imensurável ao constatar apenas 1980 ações referente a demanda de medicamentos no Estado do Rio Grande do Sul.
Um caso pode ser citado para ilustrar os argumentos utilizados por parte do Estado do Rio Grande do Sul na expectativa de se omitir do de seu dever constitucionalmente estabelecido
Ementa: CONSTITUCIONAL. DIREITO À SAÚDE.
DISPONIBILIZAÇÃO DE TRATAMENTO ONCOLÓGICO.
SOLIDÁRIA DE TODOS OS ENTES DA FEDERAÇÃO. ARTIGOS 6º, 23, II E 196, CONSTITUIÇÃO FEDERAL. CACONS E UNACONS.
JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA. De acordo com firme
orientação do Supremo Tribunal Federal, o direito à saúde é dever do Estado, lato sensu considerado, a ser garantido modo indistinto por todos os entes da federação União, Estados, Distrito Federal e Municípios, forte nos artigos 6º, 23, II e 196, da Constituição Federal, independentemente da previsão do fármaco pleiteado nas listas do SUS, ou especificamente na lista correspondente ao ente demandado, responsabilidade esta não afastada pela existência dos denominados CACONs Centros de Alta Complexidade em Oncologia ou UNACONs Unidades de Alta Complexidade em Oncologia, na esteira de precedentes do Superior Tribunal de Justiça e deste Tribunal de Justiça. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA. CONDENAÇÃO DO ESTADO. DESCABIMENTO. Não se mostra possível a condenação do Estado a pagar honorários advocatícios à parte autora, representada pela Defensoria Pública, já que esta integra o Estado do Rio Grande do Sul, caracterizando-se o instituto da confusão jurídica relativamente às pessoas jurídicas e seus órgãos. Dicção da súmula n. 421 do STJ. (RIO GRANDE DO SUL, 2018a, grifo nosso).
Neste caso, o fato jurídico gerador da lide ocorreu na comarca de Porto Alegre, RS. A autora é portadora de Mieloma Múltiplo (CID C 90.0), a cujo respeito faz necessário tratamento com fármaco BORTEZOMIBE 3,5mg, por oito (08) ciclos, ao custo total de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais). Assim, com o intermédio da Defensoria Pública, ao esgotar as possibilidades administrativas, o cidadão busca seu direito constitucionalmente garantido, com ferramentas jurídicas efetivas, por intermédio do Poder Judiciário.
Foi solicitada a antecipação de tutela, restando deferida. A demanda foi julgada procedente na decisão proferida em 1º Grau de jurisdição, como resultado o Estado apresentou recurso de apelação.
O Estado alegou que a responsabilidade ao fornecimento de tratamento oncológico é da União Federal, por ser determinado pelas normas de organização da rede pública de saúde, em virtude de que os Centros de Alta Complexidade em Oncologia – CACONs e as Unidades de Alta Complexidade em Oncologia - UNACONs, devem ser efetivadas por meio de políticas públicas do SUS. Outrossim sustentou que os serviços de oncologia no âmbito da rede pública de saúde, o Estado tem o dever de fornecimento somente quanto à fiscalização e o repasse da verba destinada pela União.
Em seu voto o Desembargador relator deduziu que prevalece o direito constitucional à saúde, disposto nos artigos 6º, 23, II e 196, CF/88 e que já está consolidado em jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (RE nº 557.548/MG, CELSO DE MELLO; RE nº 195.192-RS, MARCO AURÉLIO; RE nº 242.859-RS, ILMAR GALVÃO; e RE nº 255.627 AgR-RS, NELSON JOBIM) que é responsabilidade solidária dos entes federados a prestação para fornecer medicamentos e o Poder Público deve submeter-se a obrigações prestacionais.
A partir desse contexto é plausível afirmar que os argumentos utilizados pelo pelo Estado na tentativa de se omitir, em sua maioria, não possuem respaldo. Muito embora se reconheça que o Estado apresenta fundamentações que vão de encontro com a norma constitucional, considerando a solidariedade dos entes federados, (art. 23, II, CF/88) a afirmação de Berwig e Tonel (2016, s. p.) há que se considerar
[...] que o Brasil adota o sistema de jurisdição única por determinação constitucional, o controle dos atos da Administração será sempre passível de controle pelo Poder Judiciário. É neste momento que diante da negativa de cumprimento dos direitos fundamentais a saúde, pela Administração, ocorre a judicialização das demandas. Dessa forma, embora a Administração tenha prerrogativas estatais e as utilize sob o pretexto de alcançar o interesse público, suas decisões sempre estarão passíveis de controle jurisdicional, quando é aferida a legalidade de suas decisões, de forma que decisões arbitrárias são corrigidas.
Finalmente vale ressaltar que o Estado tem o dever de prestar, aos cidadãos, os direitos fundamentais, concretizando o Estado Democrático de Direito. É a efetivação de um dos fundamentos da Constituição da República, a dignidade da pessoa humana prevista no inciso III do art.1º da CF/88. Ao atender ao plano constitucional que alça o ser humano como o centro e o fim do direito, demonstra que tal prestação de insumos conduz à preservação da existência humana (tanto a vida, como o corpo e a saúde). Isso quer dizer que o Estado deve proporcionar o mínimo necessário para todos viverem dignamente em sociedade, principalmente no que tange ao Direito à Saúde.
3.2 Demonstrativo da demanda judicial de medicamentos no município de