Demora? Insucesso? Falhas?

O segundo ponto está relacionado à dificuldade de implementar as medidas estruturais e a existente taxa de insucesso de processos desta natureza, como já evidenciado acima na exposição sobre as experiências estrangeiras138.

Litígios estruturais são extremamente complexos e dinâmicos, envolvendo diversas variáveis, o que dificulta o alcance de uma certeza ou de uma segurança jurídica estática comum aos processos de natureza bipolar. Em casos desta natureza, que têm por escopo modificar uma realidade burocrática de uma organização ou reformular uma política pública, não raro torna-se necessário estabelecer um plano para o cumprimento da decisão e facilitar a apreensão dos interesses envolvidos.

O processo estrutural não será rápido, como não são os processos tradicionais no Direito brasileiro. O que importa pensar não é em rapidez, mas em efetividade, considerando- se que o tamanho do processo estrutural pode sim demandar determinada preocupação. Todavia, é carecedor de uma nova realidade processual, mais apta a lidar com essa nova tipologia de litígio. Enfim, o esquema inicial postulação defesa instrução sentença coisa julgada não é suficiente.

138 _{“Com efeito, verifica-se que somente uma década depois de prolatada a decisão em Brown v. Board of} Education é que o cenário da integração racial nas escolas começou a mudar efetivamente, na maioria dos

estados do sul dos Estados Unidos. Críticos do Poder Judiciário afirmam que o efeito do julgamento em Brown foi mais simbólico do que prático, considerando que a dessegregação escolar somente começou a ocorrer depois de incentivos e punições instituídos pelos Poderes Executivo e Legislativo americanos. (...) Conforme argumenta Gerald Rosenberg, foi essa mudança política, aliada a fatores econômicos e sociais, que resultou na frequência de 91% das crianças afro-americanas dos estados do sul nas escolas integradas, no ano letivo de 1972/1973 – em contraste com os 1,2% no ano escolar de 1964/1965” (SOUZA, Fernando Garcia. Política educacional – Suprema Corte dos EUA – Caso Brown v. Board of Education 347 U.S. 483 (1954) – Julgamento em 17 de maio de 1954. In: WATANABE, Kazuo (et al) (ortg.). O Processo Para Solução de Conflitos de Interesse Público. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 257).

Importante analisar as críticas atinentes à provável (se não certa) falha da tutela jurisdicional em litígios estruturais, aspecto diretamente ligado à “demora” de processos estruturais.

Os riscos e os perigos associados à implementação de uma structural reform claramente são maiores do que aqueles que ocorrem em litígios individuais, aos quais se aplica um modelo de solução de controvérsias. Mas uma visão superficial desse suposto e provável fracasso pode gerar uma visão míope e, injustamente, crítica a esse modelo processual.

O risco de fracasso é inerente a qualquer atividade jurisdicional. Ele sempre existirá, sendo que em litígios dessa magnitude não se pode imputar ao Poder Judiciário o insucesso único e solitário pelo fracasso na implementação de uma reforma estrutural, considerando que os demais entes federativos, por exemplo, falharam em algum momento posterior antes do litígio ser judicializado.

Nesse cenário, há que asseverar que tais litígios não são singelos e que a implementação desse modelo processual não tem o condão de representar uma salvação na resolução desses litígios. Ademais, a efetividade de um processo estrutural não se passa por uma sentença favorável e pela “solução” do litígio, mas pela reconstrução de uma realidade, que poderá se dar por diversas formas.

Soluções simples, normalmente, estão equivocadas em litígios assim, que devem ser encarados e construídos de modo estrutural. Como exemplo disso, o paradigmático caso

Brown somente alcançou efetividade após quase duas décadas da prolação da decisão, sendo

que fatores econômicos e sociais, bem como a atuação dos entes legislativo e executivo, também foram relevantes para tanto.

Owen Fiss, contrapondo-se diretamente à crítica de Donald Horowitz em The

Courts and Social Policy, defende que o sucesso do processo estrutural, ainda que parcial,

supera os êxitos de uma solução individual de controvérsias, considerando-se as promessas de grande retorno social a partir da modificação de uma realidade de violações sistêmicas de direitos.

O êxito pode ser mais raro ou obtido com menor perfeição em um processo judicial estrutural, porém o sucesso estrutural, ainda que parcial, pode superar todos os êxitos da solução individual de controvérsias. Pode, outrossim, reduzir consideravelmente a necessidade da solução de controvérsias por meio da eliminação das condições que favorecem atos ilícitos e podem até mesmo compensar todas as suas falhas. 139

139 _{FISS, Owen. As formas de Justiça. In: WATANABE, Kazuo (et al) (ortg.). O Processo Para Solução de} Conflitos de Interesse Público. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 150.

A reforma estrutural, portanto, depende de uma modificação da visão dos propósitos norteadores do processo, da atuação dos agentes e da concepção de duração e adaptabilidade (experimentalismo), porque litígios dessa natureza, para atingirem qualquer êxito, dependem da reestruturação de pensamento dos intérpretes do direito, sob pena de não alcançarem os resultados pretendidos.

Institutional reform litigation cannot succeed unless its remedies are both durable and adaptable. That is, the resulting injunctions must remain in place long enough to prompt meaningful systemic reform, and they must be flexible enough to account for changing facts and circumstances. Yet changes in the legal landscape-including, most significantly, the Supreme Court's hostility toward aging institutional reform injunctions-have undermined the durability and flexibility of institutional reform injunctions. As a result, the injunctions are in danger of being terminated before their goals are achieved. 140

Esse êxito, longe de ser utópico, advém de formas diversas, e não apenas da atuação direta do Judiciário. A publicização da questão, a mobilização de setores sociais ou públicos, o desbloqueio da discussão e a visibilidade de determinados direitos até então desconsiderados ou relegados são possíveis e naturais efeitos de um processo estrutural e que representam avanços a serem alcançados. Por esta razão, os processos estruturais estão margeados por críticas e devem ser tratados de um modo sério, com a preocupação voltada para questões atinentes à efetividade, à celeridade e à atuação do Poder Judiciário141, razões pelas quais o desenvolvimento de uma teoria do processo estrutural poderá auxiliar no alcance de algum sucesso desse modelo processual.