A figura do depositário, acompanha desde do início, os fundos de investimento (DL nº 46 342 de 20 de Maio de 1965)225, considerando que os ativos que constituem
património do fundo de investimento, devem ser confiados a um único depositário estabelecido em Portugal (art. 120º, nºs 1 e 3) 226, regra geral, as instituições de crédito,
referidas nas alíneas a) a d) do artigo 3.º do RGICSF, aprovado pelo Decreto-Lei n.º 298/92, de 31 de Dezembro, através de um contrato escrito entre a entidade gestora e o depositário227, com possibilidade de abranger mais que um fundo de investimento
224 Idem, p. 244.
225 Sobre a sua evolução histórica, vide A. BARRETO MENEZES CORDEIRO, O Depositário no Regime Geral
dos Organismos de Investimento Coletivo, in O novo Direito dos valores mobiliários, Almedina, Coimbra, 2017, p. 282-285.
226 É mantido o mesmo teor do anterior regime, conforme o art. 12º do RJFII.
227 O art. 128º do RGOIC, para além de questões de duração do contrato, condições em que o contrato
pode ser alterado ou cessado, a norma elenca todos os elementos que devem constar no contrato entre a entidade gestora e o depositário relativos aos serviços prestados, incluindo ainda elementos relativos à troca de informações e deveres em matéria de confidencialidade (art. 10º do Reg. 3/2016 da CMVM) e de branqueamento de capitais, bem como a possibilidade ou não, de subcontratação. Diga-se, ainda, que a sociedade gestora encontra-se numa posição jurídica hierarquicamente superior, desde logo, pela função
85 gerido pela mesma entidade gestora (art.127º), que se traduz, na esteira de VAZ TOMÉ, num contrato misto de depósito de prestação de serviços228, sujeito a aprovação pela
CMVM.
Veja-se que se considera o depositário financeiro como um fiduciário, em face dos arts. 15º e 123º, nº 2, numa atuação sempre no interesse do beneficiário da relação, i.e., os participantes do oic229, numa assunção do conteúdo clássico do dever de
lealdade.
Podemos considerar que o depositário assume aqui uma dupla função: desde logo, na proteção e vigilância dos ativos (art. 1185º e 1187º do Código Civil), e ainda uma função de fiscalização, no cumprimento da lei e dos documentos constitutivos do fundo de investimento (art. 121º, nº 1, alínea h), não se pudendo confundir este, com a figura da custódia230. O legislador atribui ainda ao depositário, uma função de cooperação com
o Banco de Portugal e a CMVM, na disponibilização de todas as informações que tenha obtido no exercício das suas funções e que sejam necessárias para a supervisão do FII (art. 120º, nº 6 do RGOIC), pelo que o depositário, a par da sociedade gestora ou das entidades comercializadoras, encontra-se adstrita a dois princípios basilares, a integridade e a transparência, por aplicação do art. 311º do CVM231.
Pelo exercício das suas funções, a par da sociedade gestora (art. 67º), o depositário cobra uma comissão de depósito pelos serviços prestados, nos termos do art. 126º e art. 139º, nº 1, alínea a) e que deverá constar no contrato assinado entre as partes (art. 128º, nº 1, 1º parte). Veja-se que o exercício das funções de depositário dos instrumentos financeiros, é uma atividade de intermediação financeira nos termos do art. 289º, nº 1, alínea d) do CVM.
que é adstrita pela nomeação do depositário ou a sua substituição (art. 125º), bem como ao cumprimento das instruções pelo depositário (art. 121, nº 1 al) h); Cfr. BARRETO MENEZES CORDEIRO, O Depositário no…, p. 293 e 294.
228 Vide, VAZ TOMÉ, Alguns aspectos dos fundos comuns de investimento mobiliário abertos “private”, op.
cit. 135, “No contrato celebrado entre a sociedade gestora e o depositário ao dos elementos do depósito, encontram-se também outros elementos de prestação de serviços”.
229 Cfr. BARRETO MENEZES CORDEIRO, O Depositário no…, cit., p. 290-291. 230 Cfr. CARLOS COSTA PINA, Instituições…, p. 246.
86 Quanto à sua autorização para operar, a par do pedido da entidade gestora para gerir o fundo de investimento ou a autorização de comercialização, também a escolha do depositário está sujeita a autorização prévia da CMVM, conforme art. 19º/2 alínea a) do RGOIC) sendo que, qualquer alteração dos documentos constitutivos relativo a denominação, sede, contactos e endereços do depositário232, fica sujeita a mera
comunicação à CMVM, tornando-se eficaz na data de receção da comunicação pela CMVM (art. 25º, nº 3, alínea a)). Aliás, já na instrução do pedido, a entidade gestora deve instruir o processo com os projetos dos contratos a celebrar com o depositário (art. 20º, nº 1, alínea b). Todavia, a opção do depositário não é finita (a par do que acontece com a sociedade gestora), admitindo-se a substituição do depositário nos termos do art. 125º, devendo os documentos constitutivos do organismo de investimento coletivo definir as regras aplicáveis, condicionada mais uma vez, à autorização da CMVM233.
Diga-se ainda, que o depositário se encontra impossibilitado de subcontratar a terceiros as suas funções, com exceção da guarda de ativos (art. 121º, nº 1 alínea b)), ainda que condicionada aos requisitos elencados nos arts. 124º, nºs 1 e 2. Por sua vez, a lei permite que o terceiro subcontratado, possa subcontratar as funções subcontratadas pelo depositário, nas mesmas condições, aplicando-se, nesse caso, com as necessárias adaptações, o disposto nos nºs 5 e 6 do artigo 122.º. Note-se a proibição imposta pelo legislador, da função cumulativa de depositário com a função de gestão de financiamento, bem como quaisquer outras entidades cujos interesses possam colidir com os da entidade gestora ou com os dos participantes (art. 76º, nº 1, alínea h), não impedindo, contudo, a possibilidade de subscrever unidades de participação dos organismos de investimento coletivo relativamente aos quais exerce as funções de depositário (art. 120º, nº 7).
232 Veja-se que já o art. 66º, nº 4, alínea h), subalínea xi) do Reg. nº 2/2015 da CMVM, relativa ao
documento com informações fundamentais destinadas aos investidores de organismo de investimento alternativo prevê que, entre outros elementos, deverá constar a identificação e os contactos do depositário.
233 Nos termos do art. 159º nºs 1 e 2, faz-se constar no regulamento de gestão, os elementos de
identificação do depositário e define de forma clara, os direitos e obrigações do depositário, as condições para a sua substituição, bem como a denominação e sede do depositário e as condições da sua substituição.
87 Noutro ponto, o art. 121º, estabelece quais os deveres a que o depositário se encontra sujeito, nomeadamente: a) cumprir a lei, os regulamentos, os documentos constitutivos dos organismos de investimento coletivo e o contrato celebrado com a entidade responsável pela gestão; b) guardar os ativos (função principal); Sendo que, na esteira de BARRETO MENEZES CORDEIRO, qualifica-se como deveres acessórios234, ainda
que não taxativamente, as seguintes funções: c) executar as instruções da entidade responsável pela gestão; d) assegurar que, nas operações relativas aos ativos do organismo de investimento coletivo, a contrapartida seja entregue nos prazos conformes à prática de mercado; e) promover o pagamento aos participantes dos rendimentos das unidades de participação e do valor do respetivo resgate, reembolso ou produto da liquidação; f) elaborar e manter atualizada a relação cronológica de todas as operações realizadas por conta do organismo de investimento coletivo; g) elaborar mensalmente o inventário discriminado dos ativos e dos passivos do organismo de investimento coletivo; h) fiscalizar e garantir perante os participantes o cumprimento da legislação aplicável e dos documentos constitutivos do organismo de investimento coletivo, bem como deve ainda assegurar o acompanhamento adequado dos fluxos de caixa do organismo de investimento coletivo (nº 2). Como bem recorda o Autor, estes deveres encontram-se previstos no art. 762º, nº 2 do CC, devendo para o efeito, as partes proceder de boa-fé.
Veja-se ainda que o Regulamento nº 2/2015 da CMVM no seu art. 80º, indica a exigência de elaboração do relatório anual do depositário às entidades que exerçam essas funções em relação aos organismos de investimento imobiliário, por cada organismo de investimento coletivo e por exercício findo em 31 de dezembro, que deverá incluir uma descrição pormenorizada da fiscalização desenvolvida, e de seguida disponibilizada (art. 81º), no âmbito da atividade de supervisão prudencial da CMVM.
Note-se que a responsabilidade do depositário, previsto no art. 122º, distingue o incumprimento da prestação principal, pela perda, por si ou por terceiro
88 subcontratado, de instrumentos financeiros confiados à sua guarda (alínea a)), do incumprimento das prestações acessórias e secundárias (alínea b)), refletindo esta, uma categoria de responsabilidade obrigacional, prevista genericamente no artigo 798º do CC235, vislumbrando-se como uma vantagem para os participantes à luz do art. 799º, nº
1 do CC, em que o depositário terá que provar que não procede de culpa sua, como concretização do princípio da presunção de culpa.