1. DIREITOS FUNDAMENTAIS/DIREITOS HUMANOS
2.7 Derrotabilidade das normas de direito fundamental
André Rufino do Vale menciona Hart dizendo que esse adjetivo era utilizado para qualificar uma condição sui generis dos conceitos jurídicos, que se manifesta na impossibilidade de se prever todas as hipóteses de aplicação ou não de normas nos casos
74
Vide voto Ministro Eros Grau na ADPF 101,
<http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF101ER.pdf>. Acesso em: 5 mar. 2015.
concretos76.
Assim, diante desta impossibilidade, o fenômeno da derrotabilidade é aplicável a princípios e regras, uma vez que a aplicação de uma norma depende da análise de todas as demais normas relativas ao caso em questão e, no caso de ser impossível a aplicação de alguma, através do fenômeno da derrotabilidade, esta poderá não ser aplicada, no todo ou em parte, conforme o caso.
André Rufino assim leciona77: “Afirmar que uma norma jurídica é “derrotável” equivale a dizer que ela está sujeita a exceções (implícitas) que não podem ser exaustivamente identificadas previamente, de forma que não é possível antecipar quais as circunstâncias que serão determinantes e suficientes para sua aplicação”.
Conforme leciona o Professor Doutor David Duarte, “a derrotabilidade é uma propriedade que implica, por conseguinte, que todas as normas são apenas aplicáveis prima
facie. A aplicabilidade de uma norma fica condicionada ao apuramento de outras também
eventualmente aplicáveis, que entram por esta via numa situação de conflito normativo com a norma eventualmente derrotável. A aplicabilidade definitiva de uma norma só ocorre, portanto, após a resolução do conflito que assim potencialmente se gera”78
.
Um dado característico da derrotabilidade, e muito importante, é que o afastamento da norma se dá somente no caso em concreto, sendo que para outros casos a norma derrotada continuará válida e aplicável.
Esta não aplicação de uma regra constitucional válida não está afeta à discricionariedade, já que há necessidade de clara motivação e fundamentação para fins de justificação do afastamento, sem que se comprometa o sistema legal e mantenha-se a segurança jurídica. Apesar de não existirem direitos absolutos, certo é que a propriedade da derrotabilidade não é aplicável nas zonas de certeza nas normas. Com isso, dizemos que, em princípio, a derrotabilidade ocorrerá somente nas zonas de incerteza das normas. Na prática, isto significa que, nos casos onde não há incerteza, não se mostra correta a não aplicação da
76
VALE, André Rufino. Estrutura das normas de direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 116, nota 258.
77 Idem, p. 117. 78
DUARTE, David. Teoria Geral das Normas de Direitos Fundamentais, sumário fornecido na disciplina de Direitos Fundamentais C, no curso de mestrado científico 2013/2014 da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, p. 6.
norma ao argumento da derrotabilidade. “A existência da zona de penumbra – que, ressalte- se, é contingente – não desconstitui a característica previsibilidade do direito, devido à sua coexistência com a zona de certeza.”79
Dada esta característica, advinda dos possíveis e constantes conflitos das normas, faz- se necessário o trabalho de interpretação com o fim de verificar o sentido das normas ou seus eventuais conflitos.
3 INTERPRETAÇÃO DAS NORMAS DE DIREITOS FUNDAMENTAIS
Para o correto ou melhor entendimento e aplicação de uma regra jurídica, sempre haverá necessidade de interpretação, uma vez que somente através desta é que se torna possível não só aplicação das normas, mas também dizer o que está ordenado, proibido e permitido80, de modo a orientar a vida em sociedade.
A interpretação deve ser efetuada nos mais diversos níveis, desde a produção das leis até as decisões administrativas.
Para João de Castro Mendes, “a interpretação é a determinação ou fixação do exacto sentido e alcance de uma regra”81
. Observa ainda o autor que todo texto normativo necessita de interpretação, pois sempre haverá necessidade de buscar o entendimento ou a compreensão da norma, podendo a interpretação ser mais ou menos fácil, sendo, porém, sempre necessária. “A interpretação da lei deve responder à indagação de como se consegue extrair da norma geral da lei, em sua aplicação à uma situação de fato concreta, a norma individual correspondente de uma sentença judicial ou um ato administrativo”82
.
Sempre devemos recorrer à técnica de interpretação, pois a simples apreciação do significado da norma, sem mais critérios e inteiramente livre, “apresenta o perigo, inerente a toda liberdade ilimitada do exame, de dar lugar e resultados divergentes, segundo as
79
VALE, André Rufino. Estrutura das normas de direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 120.
80
Cf. GAVIÃO, Anizio Pires Filho. Colisão de direitos fundamentais, argumentação e ponderação. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 192.
81 MENDES, João de Castro. Introdução ao estudo do Direito, 3ª edição, Pedro Ferreira Editora, Lisboa, 2010,
p. 171.
82 BOBBIO, Norberto, Teoria do ordenamento jurídico. 4 ed. Brasília: Editora Universidade de Brasília, 1994,
perspectivas subjetivas e os interesses dos intérpretes83”. Assim, com a ciência da interpretação objetiva-se “circunscrever a margem mais estreita possível a incerteza e a incompletude da tarefa hermenêutica e, com elas, o perigo de uma pluralidade indefinida de interpretações diferentes, divergentes umas das outras”84
.
Umas das características das normas de direitos fundamentais é de que as mesmas possuem nível constitucional85. Assim, ao tratarmos de interpretação de normas de direitos fundamentais, a bem da verdade, podemos dizer que, de uma certa forma, estamos diante da interpretação de normas constitucionais, surgindo de pronto a questão se a interpretação constitucional, em linhas gerais, difere da interpretação das demais normas.
Diante da particularidade de que grande parte das normas de direitos fundamentais se traduz em enunciados de princípios, André Rufino do Vale diz que a atividade demanda um “tipo especializado de interpretação”86
, apesar de se posicionar e dizer que para realizar a interpretação constitucional deve-se recorrer à teoria geral de interpretação jurídica87 ou, como alguns dizem, à hermenêutica, que é a teoria da interpretação, com a finalidade de buscar um significado para as prescrições normativas ou mesmo para a resolução de um caso em concreto88.
O Professor Doutor Miguel Nogueira de Brito menciona que os métodos tradicionais são importantes para uma teoria de interpretação constitucional, mas estes não são suficientes para a atividade, diante da necessidade de harmonização dos postulados da unidade e identidade constitucional89.
O Professor Doutor Jorge Miranda leciona que, a bem da verdade, “não se interpretam as normas constitucionais, como não se interpreta nenhuma norma. Interpretam-se, sim, as expressões verbais, os enunciados linguísticos, as disposições, os preceitos, os artigos da
83
BETTI, Emilio. Interpretação da lei e dos atos jurídicos. São Paulo: Martins Fontes, 2007, p. 171.
84 Idem, p. 174.
85 Caso possuam nível infraconstitucional, devem ter obrigatoriamente suporte em uma norma de nível
constitucional. Vale aqui a observação de que o STF adota posição que cria a figura das normas supraconstitucionais, conforme visto no item posição hierárquica dos tratados no ordenamento jurídico.
86 VALE, André Rufino. Estrutura das normas de direitos fundamentais. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 15. 87 Idem, p. 16.
88
Cf. MACHADO, Hugo de Brito. Introdução ao estudo do Direito 2 ed. São Paulo: Editora Atlas, 2004, p.188.
Constituição e é o seu sentido que equivale a uma norma90”.