Desvantagens

3.4.2.1 “Engessamento” do Direito

Dizer que o Direito seria “engessado” com a opção por um sistema de precedentes equivale a dizer que este não mais “evoluiria”, vez que a solução dada a uma questão passada irremediavelmente vincularia a decisão a ser proferida a respeito da mesma questão no futuro. Em verdade, a referida crítica despreza que, ainda que exista um precedente vinculante supostamente aplicável ao caso, o órgão julgador não está completamente a este vinculado, uma vez que fazer uso dos instrumentos de distinção (distinguishing) e de superação do precedente (overruling ou overriding), que serão pormenorizadas nas seções 3.6.1 e 3.6.2 deste trabalho, existindo até mesmo um procedimento específico para revisão e cancelamento das súmulas vinculantes.

3.4.2.2 Risco à independência do juiz

Há quem defenda que a adoção de um sistema precedentalista violaria o princípio da independência jurisdicional, visto que o magistrado não teria mais liberdade para julgar o

76 _{Código de Processo Civil de 2015 - Art. 932. Incumbe ao relator: IV - negar provimento a recurso que for}

contrário a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência; V - depois de facultada a apresentação de contrarrazões, dar provimento ao recurso se a decisão recorrida for contrária a: a) súmula do Supremo Tribunal Federal, do Superior Tribunal de Justiça ou do próprio tribunal; b) acórdão proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recursos repetitivos; c) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência;

77 _{Gustavo Santana Nogueira destaca o crescimento das decisões monocráticas no âmbito do STJ ainda na}

vigência do CPC/73. Segundo o processualista, no ano de 2008, a 1ª Seção do referido tribunal julgou 5.012 processos monocraticamente através dos relatores, ao passo que as decisões colegiadas do órgão foram 1.939; NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 87.

caso em razão da necessidade de replicar o precedente anteriormente firmado, o que ocasionaria, ainda, uma concentração de poder nos órgãos de cúpula do Judiciário.

Sobre o tema, Gustavo Santana Nogueira78 defende, acertadamente, que o princípio da independência dos juízes não pode ser visto de uma maneira absoluta, pois o órgão julgador não pode interpretar e aplicar a norma legal ao seu talante, realizando a sua justiça, de acordo com as suas meras convicções pessoais. Fosse assim, certamente não haveria sentido em falar no caráter público da jurisdição, vez que as respostas jurisdicionais dadas a questões semelhantes poderiam ser completamente díspares, a depender unicamente do julgador, gerando um quadro de incerteza jurídica79.

Nesse sentido, Teresa Arruda Alvim Wambier80:

Havendo reiteradas e frequentes decisões do STJ, ainda que em processos individuais, a respeito de determinados assuntos, conservar-se intacta a liberdade do juiz, como se nada houvesse, seria negar ao STJ sua função paradigmática e afrontar o princípio da economia processual, já que muito provavelmente em momento posterior (salvo por razões contingenciais) a decisão de mérito a ser proferida naquele processo viria a conformar-se à posição então pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça.

3.4.2.3 Falta de legitimidade democrática do Judiciário

Sem dúvidas, um dos temas mais polêmicos acerca da opção por um sistema de precedentes vinculantes diz respeito à falta de legitimidade democrática do Judiciário, em especial dos seus órgãos de cúpula, que são os principais responsáveis pela criação dos precedentes vinculantes.

Afinal, qual a legitimidade democrática que um tribunal possui para a criação de uma regra geral e abstrata (tal qual uma lei) que deverá ser reproduzida futuramente quando da nova análise de igual questão? Ou ainda: por qual motivo uma decisão do Supremo Tribunal Federal, composto por 11 ministros, poderia reconhecer e declarar a inconstitucionalidade de uma lei elaborada por indivíduos eleitos conforme a decisão popular? Ao longo do tempo, vários foram os juristas que se debruçaram sobre essas questões, não havendo para elas apenas uma única resposta.

De início, pode-se afirmar, na linha do defendido por Alberto Bianchi, citado por

78 _{NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed.}

Salvador: Juspodivm, 2015, p. 97.

79 _{PARENTE, Eduardo de Albuquerque. Jurisprudência} – da divergência à uniformização. São Paulo: Atlas,

2006, p. 21.

80 _{WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Controle das decisões judiciais por meio de recursos de estrito direito} e de ação rescisória – recurso especial, recurso extraordinário e ação rescisória: o que é uma decisão contrária

Gustavo Santana Nogueira81_{, que a previsão de um efetivo controle de constitucionalidade das} leis pressupõe que essa função seja atribuída a algum “órgão”, o qual não pode fazer parte do Poder Legislativo, ante a maior segurança proporcionada quando o controlante e o controlado não se consolidam em uma mesma estrutura de poder. Ante a impossibilidade de atribuir essa tarefa ao Poder Legislativo, inegavelmente o mais democrático, esta deveria ser desempenhada pelo Poder Judiciário, eis que é “da sua essência verificar a validez das normas a serem aplicadas”82_.

Em adição, pode-se argumentar que foi o próprio Poder Constituinte Originário (PCO) que estabeleceu a atual sistemática de controle de constitucionalidade das leis, atribuindo ao Supremo Tribunal Federal a tarefa de, por exemplo, processar e julgar originariamente a ação direta de inconstitucionalidade. Igualmente, também foi obra do PCO o mecanismo de seleção dos ministros do Supremo Tribunal Federal, que se perfaz com a indicação do ministro pelo Presidente da República e com a aprovação do indicado pelo Senado Federal. Dessa forma, não se poderia falar em ausência de legitimidade democrática, tendo em vista que é no PCO que a legitimação popular encontra seu ápice.

No que toca mais especificamente aos precedentes judiciais vinculantes, uma das formas de conferir-lhes maior legitimidade é justamente por meio da realização de audiências públicas e da utilização da figura do amicus curiae (“amigo da corte”), instrumentos que possibilitam maior participação social no processo de criação de precedentes, permitindo a pluralização do debate.

Nesse tocante, o NCPC merece os devidos encômios. Em primeiro lugar, porque generalizou a possibilidade de intervenção do amigo da corte, o qual pode participar de qualquer processo, desde que se trate de causa relevante, ou com tema muito específico ou ainda que tenha repercussão social8384. Em segundo lugar, porque estabeleceu a possiblidade de o amicus curiae recorrer de decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas (e, para grande parte da doutrina processualista, recursos especiais ou

81 _{NOGUEIRA, Gustavo Santana. Precedentes vinculantes no direito comparado e brasileiro. 2. ed.}

Salvador: Juspodivm, 2015, p.107.

82 _{Ibid., p. 108.}

83 _{DIDIER JUNIOR, Fredie. Curso de Direito Processual Civil: Introdução ao Direito Processual Civil, Parte}

Geral e Processo de Conhecimento. 17. ed. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 523.

84 _{Código de Processo Civil de 2015 - Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a}

especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.

extraordinários repetitivos85_{). Finalmente, porque previu que a alteração de tese jurídica} adotada em enunciado de súmula ou em julgamento de casos repetitivos pode ser precedida de audiências públicas e da participação de pessoas, órgãos ou entidades que possam contribuir para a rediscussão da tese86_.