DEVER DE CONSULTA

Ao tratar do contraditório sob o aspecto da cooperação, destacamos que o Juiz tem um papel

relevante e diferenciado na condução do processo, de forma a colocar-se em posição simétrica

à das partes durante o desenvolvimento processual e exercer verdadeiro diálogo com elas.

Assim, o debate das questões processuais deixa de ser das partes para se tornar de todos os

sujeitos processuais, inclusive do juiz que participará ativamente, esclarecendo as questões

controversas, questionando as circunstâncias que não estão claras no processo, prevenindo as

partes de defeitos em suas manifestações, levando para o debate questões relevantes e que

estejam omissas nos autos, etc.

325

THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle; BAHIA, Alexandre. Breves considerações sobre a politização do Judiciário e sobre o panorama de aplicação no direito brasileiro – Análise da convergência entre o

civil law e o commom law e dos problemas da padronização decisória. Revista de Processo. ano 35, n. 189, nov.

2010. p. 41.

326 _{SOUZA, Marcelo Alves Dias de. Do precedente judicial à súmula vinculante. Curitiba: Juruá, 2011. p.}

O juiz, nesse diapasão, terá que oportunizar a participação dos litigantes nos rumos do

processo e ainda participar com elas desse desenvolvimento processual, esclarecendo sobre as

possibilidades existentes e permitindo que opinem de forma a influenciar nas decisões.

O juiz do processo cooperativo é um juiz isonômico na condução do processo e assimétrico no quando da decisão das questões processuais e materiais da causa. Desempenha duplo papel, pois, ocupa dupla posição: paritário no diálogo, assimétrico na decisão. Visa-se alcançar, com isso, um „ponto de equilíbrio‟ na organização do formalismo processual, conformando-o com uma verdadeira „comunidade de trabalho‟ entre as pessoas do juízo. A cooperação converte-se em uma prioridade no processo. A isonomia está em que, embora dirija processual e materialmente o processo, agindo ativamente, fá-lo de maneira dialogal, colhendo a impressão das partes a respeito de eventuais rumos a serem tomados no processo, possibilitando que essas dele participem, influenciando-o a respeito de suas possíveis decisões (...)327

No contexto da cooperação é atribuído ao magistrado o dever de consulta que pode ser

definido como o dever de consultar as partes sobre os rumos do processo e sobre as questões

que observadas e que não foram objeto de debate, inclusive aquelas que podem ser suscitadas

de ofício. Assim, o julgador permite a manifestação das partes sobre as questões

e evita

proferir decisões surpresas.

Tal dever opera-se como um debate preventivo entre as partes e o juiz acerca das questões que

podem ser consideradas no provimento jurisdicional, como forma de permitir que as

327 _{MITIDIERO, Daniel. Colaboração no processo civil: pressupostos sociais, lógicos e éticos. São Paulo: RT,}

2009. p. 72-73.

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“Assim, a garantia opera não somente no confronto entre as partes, mas transformando-se também num dever-ônus para o juiz que passa a ter que provocar de ofício o prévio debate das partes sobre quaisquer questões de fato ou de direito determinantes para a resolução da demanda.”. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. ano 34, n. 168, fev. 2009, p. 120.

329 _{As decisões supresa são aquelas que os fundamentos, as teses, e as normas utilizadas não tenham sido objeto}

de debate entre as partes. “Nota-se que, uma vez que os poderes do julgador são aumentados, impõe-se a este o dever de informar às partes as iniciativas que pretende exercer, de modo a permitir a elas um espaço de discussão em contraditório, devendo haver a expansão e a institucionalização do dever de esclarecimento judicial a cada etapa do procedimento, inviabilizando julgamentos surpresa. A colocação de qualquer entendimento jurídico (v.g. aplicação de uma súmula de jurisprudência dominante nos Tribunais Superiores) como fundamento da sentença, mesmo que aplicada ex officio pelo juiz, sem anterior debate com as partes, poderá gerar o aludido fenômeno da surpresa. Desse modo, o contraditório constitui uma verdadeira garantia de não surpresa que impõe ao juiz o dever de provocar o debate acerca de todas as questões, inclusive as de conhecimento oficioso, impedindo que em „solitária onipotência‟ aplique normas ou embase a decisão sobre fatos completamente estranhos à dialética defensiva de uma ou de ambas ar partes. Tudo que o juiz decidir fora do debate já ensejado às partes corresponde a surpreendê-las, e a desconsiderar o caráter dialético do processo, mesmo que o objeto do decisório corresponda a uma matéria apreciável de ofício.”. THEODORO JÚNIOR, Humberto; NUNES, Dierle. Uma dimensão que urge reconhecer ao contraditório no direito brasileiro: sua aplicação como garantia de influência, de não surpresa e de aproveitamento da atividade processual. Revista de Processo. ano 34, n. 168, fev. 2009, p. 125.

manifestações possam influir no desenvolvimento (mudando os rumos do processo) e no

resultado (diante de uma nova perspectiva processual e material ainda não analisadas).

No contexto do presente estudo, podemos apontar a aplicação por um julgador da tese de um

processo submetido à técnica de julgamento de causas-modelo de uma súmula (vinculante ou

persuasiva) ou de um posicionamento adotado em casos anteriores sem a manifestação prévia

das partes como decisão surpresa.

Seria eficiente, no nosso entender, a fim de compatibilizar as técnicas estudadas com o

contraditório, a utilização do dever de consulta antes que a decisão seja proferida.

No caso das técnicas de uniformização de jurisprudência o Magistrado deveria consultar as

partes acerca da aplicabilidade da súmula ou do precedente no caso em concreto, permitindo

que elas se manifestem sobre a adequação da mesma às peculiaridades do caso concreto.

Por sua vez, no caso do julgamento dos processos submetidos à técnica de julgamento de

causas-modelo, ao determinar o sobrestamento do feito o órgão julgador (Tribunal Superior

ou tribunais locais) deveria permitir a prévia manifestação das partes para que elas também

possam se manifestar sobre a adequação do processo-modelo ao caso em concreto, e, sendo o

sobrestamento mantido, a possibilidade de interposição de recurso ao Tribunal deveria ser

franqueada (item melhor examinado no próximo tópico).

330 _{“Afirma, assim, que para a ocorrência da nulidade da decisão o conhecimento solitário do juiz deverá ter}

violado o direito de defesa da parte prejudicada, devidamente demonstrado perante o Tribunal. E parece ser essa tendência de uniformização do entendimento junto à Corte de Cassação Italiana, eis que se afirmou em recente precedente que o recurso deve ser acompanhado da indicação da atividade processual que a parte poderia ter realizado se tivesse sido provocada a discutir sobre a questão. E tal uniformização parece também dizer respeito ao exame da denominada decisione de terza via, pois no referido precedente a Corte, após retrocesso, propugnou que: „A corte, andando em conhecido contraste com a Cass. N. 15705, afirma que o juiz que entenda, depois da delimitação do thema decidendum ocorrido no curso da audiência preliminar, de levantar uma questão conhecível oficiosamente não considerada anteriormente, deve submetê-la às partes para lhes permitir sua intervenção em contraditório. A falta de indicação comporta a violação do dever de colaboração por parte do juiz e determina a nulidade da sentença por violação do direito de defesa das partes.” NUNES, Dierle José Coelho. Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (Lei 11.276/2006) e do julgamento liminar das ações repetitivas (Lei 11.277/2006) – Do duplo grau de jurisdição e do direito constitucional ao recurso (contraditório sucessivo) – Aspectos normativos e pragmáticos. Revista de Processo. ano 31, n. 137, jul. 2006. p. 182.

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Especificamente sobre a aplicação das súmulas: “A colocação da súmula como fundamento da sentença, aplicada ex officio pelo juiz sem anterior debate com as partes, poderá ferar o aludido fenômeno da surpresa. Ocorre que a decisão surpresa deve ser declarada nula por desatender ao princípio do contraditório.”. NUNES, Dierle José Coelho. Comentários acerca da súmula impeditiva de recursos (Lei 11.276/2006) e do julgamento liminar das ações repetitivas (Lei 11.277/2006) – Do duplo grau de jurisdição e do direito constitucional ao recurso (contraditório sucessivo) – Aspectos normativos e pragmáticos. Revista de Processo. ano 31, n. 137, jul. 2006. p. 181.

Assim, em se tratando da aplicação de uma tese-modelo, de uma súmula ou de um

posicionamento adotado em casos anteriores, o magistrado deverá consultar as partes de

forma expressa para que elas digam se aquela tese é aplicável ou não ao caso em concreto.

Com isso, em razão do dever de fundamentação, o magistrado deverá afastar uma a uma as

alegações das partes acerca da aplicação da tese ao caso concreto, avaliando os meandros e as

singularidades de cada processo, efetivando, portanto, o contraditório.

6.4 CRIAÇÃO DE REQUISITOS OBJETIVOS PARA A ESCOLHA DOS