O dever recíproco de esclarecimento 114

Sobre o papel do órgão jurisdicional, a colaboração é estruturada com previsão de regras que devem ser seguidas pelo juiz na condução do processo,393 dentre elas o dever de esclarecimento tem papel relevante imposto ao órgão jurisdicional, o qual deve esclarecer dúvidas das partes, pedidos ou posições do juízo, por exemplo, o magistrado não pode, imediatamente, por ausência de algum requisito processual aplicar a consequência prevista em lei (litigância de má-fé, multas, extinção do processo sem resolução de mérito), é necessário prestar esclarecimentos sobre o próximo passo a ser dado. O dever de esclarecer não fica adstrito somente ao órgão jurisdicional esclarecer-se perante as partes, mas também de esclarecer seus próprios pronunciamentos.394

Não sendo o caso de prolação da sentença, seja terminativa ou não, “o juiz em decisão de saneamento e de organização do processo deverá: a) resolver as questões processuais pendentes, se houver; b) delimitar as questões de fato sobre as quais recairá a atividade probatória, especificando os meios de prova admitidos; c) definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373 (novidade por conta da distribuição dinâmica do ônus da prova); d) delimitar as questões de direito relevantes para a decisão do mérito; e) designar, se necessário, audiência de instrução e julgamento”, conforme teor do artigo 357, incisos I ao V do CPC/15.

Sobre o parágrafo anterior, o § 1º do artigo 357 prevê que “Realizado o saneamento, as partes têm o direito de pedir esclarecimentos ou solicitar ajustes, no prazo comum de 5 (cinco) dias, findo o qual a decisão se torna estável.” Fortalecendo o dever de esclarecimento do Poder Judiciário como objeto do processo cooperativo.

Compete ao órgão jurisdicional esclarecer e se fazer esclarecer quanto às dúvidas relacionadas aos pedidos e todos os tipos de alegações que possam influir

393

STRECK, Lenio Luiz. STRECK, Lenio Luiz; MOTTA, Francisco José Borges. Um debate com (e

sobre) o formalismo-valorativo de Daniel Mitidiero, ou "colaboração no processo civil" é um princípio?

Revista de Processo, vol. 213/2012. São Paulo: Revista dos Tribunais, Nov/2012, p. 17.

394 _{DIDIER JR., Fredie. Os três modelos de direito processual: inquisitivo, dispositivo e cooperativo.} Op. cit., p. 216.

no resultado do processo, com objetivo de evitar decisões apressadas e decisões baseadas em percepções equivocadas, o que também promove a igualdade substancial entre as partes.395

Para Miguel Teixeira de Sousa, o juiz deve ouvir as partes, representantes ou seus advogados, para que esclareçam sobre a matéria de fato ou de direito pertinentes, e desse resultado a parte contrária deverá ter ciência do que foi esclarecido. Além disso, em um segundo momento, há obrigatoriedade de que as pessoas a quem o magistrado solicitou esses esclarecimentos o prestem, dever do qual se eximirão em caso de impossibilidade devidamente justificada.396 Portanto, o dever de esclarecimento não está afeto somente ao juiz, mas também às partes.397

O CPC português impõe o dever de esclarecimento no artigo 266º398, 2 e 3, pois o juiz pode, a qualquer tempo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários judiciais, intimando-as para fornecerem esclarecimentos acerca da matéria de fato ou de direito que forem pertinentes ao caso concreto, cujo comparecimento é obrigatório.

No CPC/15 os requisitos da petição inicial estão previstos no artigo 319, e no artigo 321, parágrafo único399, há previsão de indeferimento da petição inicial, caso o

395 _{“No propósito de contribuir para a mitigação das desigualdades substanciais entre as partes, tem-} se cogitado de conferir ao juiz a faculdade (eu mesmo o dever) de prestar-lhes informações sobre os ônus que lhes incumbem, convidando-as, por exemplo, a esclarecer e a complementar suas declarações acerca dos fatos, ou chamando-lhes a atenção para a necessidade de comprovar alegações.” MOREIRA, José Carlos Barbosa. A função do processo civil moderno e o papel do juiz e

das partes na direção e na instrução do processo. RePro, vol. 37/1985. São Paulo: Revista dos

Tribunais, Jan-Mar/1985, p.147.

396 _{SOUSA, Miguel Teixeira de. Aspectos do novo processo civil português. Revista de Processo, n.} 86, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997, p. 176.

397

GROSS, Marco Eugênio. A colaboração processual como produto do Estado Constitucional e as

suas relações com a segurança jurídica, a verdade e a motivação a sentença. Revista de Processo,

vol. 226/2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, Dez/2013, p. 124

398 _{“O juiz pode, em qualquer altura do processo, ouvir as partes, seus representantes ou mandatários} judiciais, convidando-os a fornecer os esclarecimentos sobre a matéria de facto ou de direito que se afigurem pertinentes e dando-se conhecimento à outra parte dos resultados da diligência.” “3. As pessoas referidas no número anterior são obrigadas a comparecer sempre que para isso forem notificadas e a prestar os esclarecimentos que lhes forem pedidos”.

399

“Art. 321. O juiz, ao verificar que a petição inicial não preenche os requisitos dos arts. 319 e 320 ou que apresenta defeitos e irregularidades capazes de dificultar o julgamento de mérito, determinará que o autor, no prazo de 15 (quinze) dias, a emende ou a complete, indicando com precisão o que deve ser corrigido ou completado. Parágrafo único. Se o autor não cumprir a diligência, o juiz indeferirá a petição inicial”.

defeito não seja sanado. Todavia, para concretizar o dever de esclarecimento, o juiz deverá indicar de modo preciso como o defeito será sanado.400

A expressão “de modo preciso” exposta no artigo 321 é a novidade do CPC/15, pois também coloca em alto relevo, que as decisões proferidas pelos órgãos jurisdicionais devem ser adequadamente fundamentadas, não somente sentenças ou acórdãos, mas toda e qualquer decisão, o que também é escopo da conformação de um processo cooperativo.

Merece destaque, que o dever de esclarecimento não está afeto somente ao juiz, as partes também devem trabalhar com zelo, pois as petições, em geral, devem conduzir o órgão jurisdicional a prolatar a melhor decisão, por isso é necessário que apontem a melhor interpretação das normas jurídicas aplicáveis à causa. Devem também demonstrar ao juiz, decisões, súmulas, precedentes ou jurisprudência aplicáveis ao caso concreto, com a finalidade de melhor aparelhamento do Poder Judiciário.401

Nesse trabalho de persuasão, a parte não deve apenas citar um enunciado de súmula, mas deve fazer o adequado cotejo, dando ao julgador o melhor subsídio, esquadrinhando a ratio decidendi, conectando os fatos ao caso concreto. Dessa forma, a melhor decisão não terá suporte apenas do órgão jurisdicional, mas também das partes.402 Por essa razão, o dever de esclarecimento não pode ficar restrito somente ao juiz, mas também às partes.

O artigo 489, § 1º, incisos IV, V e VI do CPC/15403 demonstram muito bem essa questão, pois o juiz não pode deixar de levar em consideração os argumentos

400 _{GOUVEA, Lucio Grassi. Cognição processual civil: Atividade dialética e cooperação intersubjetiva}

na busca da verdade real. Op. cit., p. 188.

401 _{TUCCI, José Rogério Cruz e. Talento e expertise do advogado na citação das decisões dos}

tribunais. Disponível em: < http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/paradoxo-corte-talento-expertise-

advogado-citacao-decisoes-tribunais>. Acesso em: 17/07/2015. 402 _{Idem, ibidem.}

403 _{“Art. 489. São elementos essenciais da sentença: (...).§ 1}o _{Não se considera fundamentada} qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que: IV - não enfrentar todos os argumentos deduzidos no processo capazes de, em tese, infirmar a conclusão adotada pelo julgador; V - se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula, sem identificar seus fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso sob julgamento se ajusta àqueles fundamentos; VI - deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela

trazidos ao processo pelas partes, ou se limitar a invocar precedente ou enunciado de súmula sem fazer o devido cotejo ao caso concreto, ou até mesmo deixar de invocar precedente ou súmula “apontado pela parte”, sem demonstrar a distinção no julgamento ou a superação do entendimento. Nesse ponto, o inciso VI usa a expressão “invocado pela parte”, o que não isenta o magistrado de fundamentar, mas demonstra que o Poder Judiciário necessita de apoio das partes.

Se o juiz não pode julgar pelo caminho “mais fácil”, utilizando ementas sem conhecimento da ratio decidendi, a parte também não pode ser desidiosa utilizando- se de ementas sem adequada relação com o caso, para lançar sobre o juiz o pesado fardo de fundamentar e rechaçar determinado precedente, razão pela qual se propugna pelo contraditório intensificado “de dupla acepção”, e obviamente o processo cooperativo.404

Para Marcelo Pacheco Machado, a parte tem o dever de alegar o precedente da forma adequada, demonstrando as circunstâncias fáticas que implicam incidência em seu caso, ou, contrariamente, justificar a superação do precedente aplicável, a exemplo do que já é feito nos recursos especiais, em razão de dissídio jurisprudencial, em que o recorrente tem de realizar o cotejo analítico adequadamente, sob pena de não conhecimento do recurso. Dessa forma, se a parte não realizar esse cotejo adequadamente o juiz estará autorizado a afastar a incidência ao caso concreto, não incidindo os incisos V e VI do CPC/15, por descumprir o ônus argumentativo. Contudo, caso o cotejo não seja realizado, o juiz deverá intimar as partes a fazê-lo nos termos do artigo 10 do CPC/15.405

Indubitavelmente, se a cooperação entre os sujeitos do processo envolve a dialeticidade, não seria justo que o juiz tivesse a árdua incumbência de resolver sozinho todos os problemas do processo, pois se o juiz no momento de sua decisão tem de apreciar todos os argumentos deduzidos pelas partes, capazes, em tese, de infirmar a conclusão do Órgão Julgador (art. 489, § 1º, IV), caso a parte traga ao

parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.

404 _{MACHADO, Marcelo Pacheco. Novo CPC: Precedentes e contraditório. Disponível em:} <http://jota.info/novo-cpc-precedentes-e-contraditorio>. Acesso em: 23.11.2015.

405

autos elementos não condizentes com a realidade do caso, certamente o juiz poderá chegar a uma decisão menos qualificada.

Contudo, ainda que a parte seja desidiosa, isso não exime o dever de o magistrado fundamentar adequadamente a decisão, lembrando que os aforismos iura novit curia e mihi factum dabo tibi ius devem ser relidos, mas ainda existem, e juiz terá de fundamentar a sua decisão de forma escorreita, pois o que se reclama na cooperação é que as partes possam influenciar efetivamente na decisão, no entanto, quando a parte abre mão disso há um risco de deixar o magistrado sem o necessário suporte para proferir sua decisão dentro de um contexto melhor aparelhado.

Ainda assim a decisão tem de ser qualificada, pois não há exigência no ordenamento processual, de que seja feito algum tipo de cotejo analítico em primeira instância de jurisdição.406

Note que a cooperação não é apenas uma incumbência do juiz, todos os sujeitos estão submetidos à cooperação, obviamente que isso implica limites, sobretudo pelo ambiente litigioso que está conectado ao processo, razão pela qual as partes não se submetem aos interesses umas das outras, como em “um conto de fadas” pautado pela solidariedade das partes na busca por uma decisão contrária aos interesses dos lados que se opõem.407

É de vital importância que as partes e o juiz comportem-se em concreta cooperação, em amplo diálogo, como um contributo para a construção de uma decisão acertadamente fundamentada, tendo por base a participação de todos.408

406

Vide seção 5.3, a qual trata do tema de forma mais ampla.

407 _{SCHMITZ, Leornard Ziesemer. Fundamentação das decisões judiciais. A crise na construção de}

respostas no processo civil. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; TALAMINI, Eduardo. (coord.). São

Paulo: Revista dos Tribunais. 2015, p. 241. 408