O devido processo legal coletivo

A partir da concepção do devido processo legal e de suas garantias correlatas, o sistema processual individualista parece impor óbice a um sistema de tutela coletiva devido à inexistência de uma participação “física” dos coletivamente substituídos.

Ademais, as peculiaridades das demandas de massa impõem uma atuação pró-ativa do magistrado que nem sempre é visto com bons olhos pela doutrina, a qual, por sua vez, tende a restringir, por medo de eventuais arbitrariedades, os poderes do juiz, apegando-se, para tanto, no culto ao legalismo e formalismo.

Afastando-se desta limitação, Mauro Cappelletti129 já altercava a modificação dos moldes individualistas acreditando que as alterações no sistema procedimental que focava exclusivamente o interesse material, principalmente para a fixação da legitimação para a atuação em juízo, e a iniciativa particular, concretizavam a mais profunda “evolução do Direito judiciário na época contemporânea”130.

Mesma percepção já possuía José Carlos Barbosa Moreira131 quando, ao defender a ação popular, apontou a necessidade da socialização, palavra criticada pelo autor por imprimir, em certas ocasiões, sentido diverso daquele ao qual almejava, do processo, libertando este de amarras individualistas de forma a tratá-lo com as peculiaridades que os “novos direitos” trouxeram ao campo processual.

Assim, não basta a elaboração de procedimentos formais adequados para a proteção de

128

FAZZALARI, Elio. Instituições de Direitos Processual. Campinas: Bookseller, 2006.

129

CAPPELLETTI, Mauro. Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil. Revista de Processo, v. 5, São Paulo, p.128-159, jan./mar., 1977, p. 130-132.

130

Idem, ibidem, p. 132.

131

MOREIRA, José Carlos Barbosa. Ações coletivas na constituição federal de 1988. Revista de Processo, v. 61, São Paulo, p.187-200, jan./mar., 1991, p. 199-200.

direitos meta-individuais, mas são necessárias, sobretudo, profundas alterações substanciais nos sistemas procedimentais132. Mesma lição é trazida por Mauro Cappelletti:

Eis, portanto, porque mesmo os milenares princípios de defesa e de contraditório se revelam insuficientes diante das mutantes exigências da sociedade contemporânea. Tal insuficiência, por outro lado, não significa abandono, mas superação. É necessário superar sistemas de um garantismo processual de caráter meramente individualístico, um garantismo justamente – mesmo se por acaso muito incondicionalmente – criticado na refletida palestra de Vittorio Denti. Em segundo lugar, deve nascer um novo e mais adequado tipo de garantismo que eu gostaria de definir como “social” ou “coletivo”, conceito não somente para a salvaguarda dos indivíduos em um processo individualístico, mas também para a salvaguarda dos múltiplos e extremamente importantes novos grupos e “corpos intermediários” que também reclamam acesso à justiça para a tutela de seus interesses. Somente deste modo, enfim, será integralmente atuado o preceito constitucional, que quer não apenas o respeito do direito de defesa e, portanto, do contraditório (art. 24, § 2º da Constituição italiana), mas que, também, uma efetiva tutela dos direitos e interesses legítimos (art. 24, § 1º, em confronto com o art. 3º) e, portanto, também dos direitos e dos interesses que a própria Constituição ou outras leis atribuem às “formações sociais” nas quais o homem “desenvolve sua personalidade” (art. 2º).

Para resumir em poucas palavras aquilo que deveria ser um longo discurso, direito que a lição comparativa poderia traduzir-se, por esse motivo, na fórmula: adequada representatividade133.

Rodolfo Camargo Mancuso134 giza que os direitos de ser ouvido, de ser citado e o de apresentar defesa são substituídos pelo direito de ser ouvido, citado e defendido através de um representante, o que impõe uma representatividade adequada135, a qual, por seu turno, nos leva à análise, mais abaixo, dos poderes procedimentais do magistrado e sua imparcialidade quando examina a legitimidade desta atuação.

Note-se que a adequabilidade não pode estar restrita ao plano teórico, o que enseja não apenas

132

SALLES, Carlos Alberto de. Políticas públicas y la legitimidad para la defensa de intereses difusos y

colectivos. In GIDI, Antônio; MAC-GREGOR, Eduardo Ferrer (coord.). La tutela de los derechos difusos, colectivos e individuales homogêneos: hacia um código modelo para iberoamerica. México: Editora Porrúa,

2003, p. 120.

133

CAPPELLETTI, Mauro. Op. Cit. p. 154-155.

134

MANCUSO, Rodolfo Camargo de. Jurisdição coletiva e coisa julgada: teoria geral das ações coletivas. São Paulo: RT, 2006, p. 282.

135

“Esse instituto, desconhecido do processo individual, alicerça no processo coletivo a legitimação, exigindo que o portador em juízo dos interesses ou direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos apresente as necessárias condições de seriedade e idoneidade, até porque o legitimado é o sujeito do contraditório, do qual não participam diretamente os membros do grupo, categoria ou classe de pessoas.

Embora a legislação atual não mencione expressamente a representatividade adequada, ela inquestionavelmente por der vislumbrada em normas que dizem respeito à legitimação das associações. No Código projetado, a representatividade adequada está acoplada aos requisitos objetivos que acompanham as normas sobre legitimação e deverá ser aferida pelo juiz quando o legitimado for pessoa física e nas ações coletivas passivas”. (GRINOVER, Ada Pellegrini. Direito processual coletivo. In JORDÃO, Eduardo Ferreira; DIDIER JUNIOR, Fredie Souza (coord.). Teoria do processo: panorama doutrinário mundial. Salvador: Juspodivm, 2007, p. 33).

a análise da idoneidade do porta-voz, trabalho a que as teorias da atuação coletiva se debruçam, mas antes impõe a elaboração de outros instrumentos processuais que obstaculizem a inidoneidade in concreto.

Os sistemas especiais de formação da coisa julgada, trazidos nos diplomas processuais brasileiros, prestam-se ao controle da idoneidade em concreto, de forma que se em abstrato alguém, v.g. o Ministério Público, guarda idoneidade por força de lei para demandar a tutela de direitos coletivos, esta atuação pode não se mostrar tão eficaz na prática.

Veja-se, por exemplo, os casos nos quais o Parquet não consiga produzir provas suficientes para o convencimento do magistrado, o que acarretaria a aplicação do julgamento segundo os eventos probatórios.

Dessa forma, a coisa julgada secundum eventum probationis é meio eficaz para garantir, na prática, que a eventual atuação inadequada não cause prejuízo aos substituídos, sem a qual os indivíduos que deveriam estar albergados pelos efeitos da decisão coletiva, não podem por esta serem afetados sob pena de se violar o devido processo legal coletivo.

Por outro lado, correto parece a crítica levantada por Marcio Flávio Mafra Leal136, segundo o qual o sistema de formação da coisa julgada secundum eventum litis se mostra desproporcional, uma vez que a improcedência não significa, ipso facto, inadequação da atuação137.

As demandas coletivas que versem sobre direitos individuais homogêneos são ações que visam a tutela de direitos individuais que, por terem origem comum, merecem tratamento isonômico, legitimando, assim, a proteção em massa.

Essa característica, embora não desvirtue a natureza individual138 dos direitos objetos da ação

136

“Do ponto de vista teórico é insustentável, pois o adequado representante deixa de sê-lo pelo fato de ter perdido a ação [...]. Pode-se argumentar ainda pela manutenção da ressalva como um elemento ainda de politica protecionista, ou de uma visão social do processo. Mas dentro dessa mesma visão social, há um interesse público na estabilização de relações litigiosas. Não é concebível que o ‘adequado representante’, ao lado do Ministério Público fiscal da lei a monitorar seus passos em diversas instâncias, além da avaliação permanente do juiz sobre sua adequada representatividade [...] na longa estrada processual brasileira não bastem para salvaguardar legítimos direitos individuais em jogo” (LEAL, Márcio Flávio Mafra. Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos – aspectos políticos, econômicos e jurídicos. In GRINOVER, Ada Pellegrini; MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro; WATANABE, kazuo (coord.). Direito processual coletivo e o anteprojeto de

código brasileiro de processos coletivos. São Paulo: RT, 2007.

137

Mesmo entendimento é esboçado já com Antônio Gidi em “A Class Action como instrumento de tutela

coletiva dos direitos: as ações coletivas em uma perspectiva comparada. São Paulo: RT, 2007, p. 112”.

138

coletiva139, não justifica uma ofensa flagrante à sua eficácia, até mesmo porque a legitimidade do alcance da coisa julgada está baseada na adequação da atuação que, de qualquer sorte, não é vista exclusivamente na procedência da ação140.

Enfim, para que seja admitido o sistema de tutela coletiva é necessária uma gama de institutos que, ao tempo em que busquem a defesa adequada da massa, não se olvidem da tutela dos direitos subjetivos individualmente titularizados.

Em arremate, a superação do modelo individualista pelo formato coletivo do procedimento deve ser precedida de uma construção idônea, a qual deve levar em especial consideração, embora não ponha de lado outros fatores acima citados, a legitimidade para a atuação coletiva, o que perpassa a análise das teorias fundamentantes da atuação adequada

tradicionalmente considerados no sistema do civil law, claramente individualizáveis e divisíveis. Em verdade, tal instituto representaria uma reformulação no tratamento procedimental, a fim de se alcançar unitarismo nas decisões, relacionando direitos individuais de múltiplos indivíduos em uma única ação (Class Actions in Brazil -

A Model for Civil Law Countries. American Journal of Comparative Law. Vol. 51, 2003, p. 357).

139

Para Fredie Didier Junior e Hermes Zaneti Junior (in DIDIER JUNIOR, Fredie, ZANETI JUNIOR, Herme.

Curso de direito processual civil: processo coletivo. v.4. 3.ed. rev. ampl. e atual. Salvador: Editora JusPodivm,

2012, p. 82-83), “Pelo que pudemos perceber até aqui, a tutela desses direitos não se restringe aos direitos individuais das vítimas. Vai além, tutelando a coletividade mesmo quando os titulares dos direitos individuais não se habilitarem em número compatível com a gravidade do dano, com a reversão dos valores ao FDD. Assim, não se pode continuar afirmando serem esses direitos estruturalmente direitos individuais, sua função é notadamente mais ampla. Ao contrário do que se afirma com foro de obviedade não se trata de direitos acidentalmente coletivos, mas de direitos coletivizados pelo ordenamento para fins de obter a tutela jurisdicional constitucionalmente adequada e integral.

140

Parece, aqui, correta a doutrina de Owen Fiss, pela qual o que se protege constitucionalmente é o direito de representação adequada dos interesses e não o de participação direta no processo (em FISS, Owen. The Allure of

Individualism. Faculty Scholarship Series. Paper 1332. Disponível em: http://digitalcommons.edu/fss_paper/1332. Acesso em: 27 mai 2012)