Internacional Privado da lei designada?
A resposta a da a este problema depende do sentido e alcance que atribuímos à referência feita pela nossa norma de conflitos.
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◦ Será que esta referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada ou será que, diferentemente, esta referência pode abranger o Direito Internacional Privado da lei designada?
◦ Referência material: quando a referência se dirige direta e imediatamente ao Direito material da lei designada
◦ Referência global: quando a referência que tem em conta o Direito Internacional Privado da lei designada.
São três os pressupostos da devolução:
◦ Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei estrangeira;
◦ Que a remissão possa não ser entendida como uma referência material;
◦ Que a lei estrangeira designada não se considere competente.
A devolução pode constituir-se em:
◦ Um retorno de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para o Direito do foro. Podemos ter:
▪ Retorno direto: quando L2 remete para L3 com referência global e L3, por sua vez, devolve para L1.
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◦ Uma transmissão de competência: o Direito de Conflitos estrangeiro remete a solução da questão para outro ordenamento estrangeiro. Podemos ter:
▪ Transmissão em cadeia: quando L2 remete para L3, com referência global e esta lei também não se considere competente, devolvendo para uma L4.
▪ Transmissão com retorno: quando, por exemplo, L3 remeta para L2 (uma vez que a L2 assumir-se-á como L1 face á L3 , que se assumirá como L2 neste retorno)
Possibilidades de resolução do problema:
◦ Tese da referência material: segundo esta tese a referência feita pela norma de conflitos é sempre e necessariamente entendida como uma referência material, i.e., como uma remissão direta e imediata para o Direito material da lei designada. Não interessa o Direito de Conflitos da lei designada.
▪ encontra-se atualmente consagrada em matéria de obrigações, no artigo 15.º Convenção Roma, artigo 20.º RRI (em regra) e no artigo 24.º RRII; e no artigo 11.º RRIV, em matéria de divórcio e separação.
o principal argumento a favor da tese da referência material é o respeito pela valoração feita pelo legislador na escolha da conexão mais adequada, a justiça da conexão veiculada pelo Direito de Conflitos. Aceitar a devolução implica abdicar da escolha consagrada na norma de conflitos do foro.
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Contra a tese da referência material pode no entanto invocar-se o princípio da harmonia jurídica internacional. Ao ignorar o Direito de Conflitos estrangeiro a tese da referência material fomentaria a desarmonia internacional de soluções.
Teoria da referência global: segundo esta teoria, a remissão da norma de conflitos para uma ordem jurídica estrangeira abrange sempre e necessariamente o seu Direito de Conflitos. Embora as normas de conflitos tenham por função designar o Direito material competente, quando remetam para uma ordem jurídica estrangeira a designação das normas materiais aplicáveis não é feita direta e imediatamente, é antes feita com a mediação do Direito de Conflitos da ordem jurídica estrangeira.
◦ Baseia-se:
▪ Princípio da harmonia jurídica internacional;
▪ Incindibilidade ou indissociabilidade das normas de conflitos em relação às normas materiais: tal decorreria da unidade do sistema jurídico ou da integração das normas de conflitos na previsão das normas materiais.
Este entendimento deve ser rejeitado. Dentro do sistema jurídico, o Direito material e o Direito de Conflitos são subsistemas suficientemente autónomos para que seja perfeitamente concebível que outra ordem jurídica determina a aplicação desse Direito material apesar de ele não ser competente segundo o Direito de Conflitos do sistema a que pertence.
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◦ Tem como objeções:
▪ de fundo: ao fazer a referência global o Direito de Conflitos do foro vai renunciar ao seu juízo de valor sobre a conexão mais adequada para acompanhar o critério de conexão do Direito de Conflitos estrangeiro
▪ de natureza prática:
Transmissão ad infinitum: pode acontecer que L2 remeta para L3, L3 para L4, L4 para L5 e assim sucessivamente, sem que se chegue definitivamente a nenhuma lei.
◦ Lima Pinheiro crê que o valor desta objeção é diminuto.
Pingue-pongue perpétuo ou círculo vicioso: Em caso de retorno entre dois sistemas que praticam referência global, L1 acompanha a remissão feita por L2 para L1 e L2 acompanha a remissão feita por L1 para L2. Só é possível quebrar o círculo vicioso se um deles praticar referência material.
◦ A referência global é uma teoria desenvolvida fundamentalmente pela doutrina, que assume menor relevo na prática.
Teoria da devolução simples: a remissão da norma de conflitos do foro abrange as normas de conflitos da ordem estrangeira, mas entende-se necessariamente a remissão operada pela norma de conflitos estrangeira como uma referência material.
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◦ A devolução simples tem a vantagem de ser relativamente fácil de aplicar e de evitar as situações de pingue-pongue perpétuo.
◦ Mas verifica-se que só casualmente a devolução simples leva à harmonia internacional de soluções. Com efeito, a devolução simples leva a aceitar o retorno direto mesmo que L2 não aplique L1.
◦ A devolução simples também leva a aceitar a transmissão de competência para L3 mesmo que esta lei não seja aplicada por L2 nem se considere competente.
Teria da devolução integral (foreing country theory / devoluçõa dupla): na devolução integral, o tribunal do foro deve decidir a questão transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do país da ordem jurídica designada.
◦ Em princípio a devolução integral assegura que o tribunal de L1 aplicará a mesma lei e dará a mesma solução ao caso que o tribunal de L2.
◦ a norma de conflitos remete para a ordem estrangeira no seu conjunto, incluindo as próprias normas de L2 sobre a devolução.
▪ Assim, atende ao tipo de referência feito por L2.
▪ A tese da devolução integral pressupõe , em caso de retorno, que a ordem jurídica designada não pratica também devolução integral, sob pena de círculo vicioso ou pingue-pongue perpétuo.
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Para quebrar o círculo é preciso recorrer à devolução simples ou à referência material. É ainda de observar que o juiz do foro não pode colocar-se exatamente na posição do juiz estrangeiro.
Lima Pinheiro: Por forma geral, pode dizer-se que a devolução deve ser admitida como um mecanismo de correção do resultado a que conduz no caso concreto a aplicação da norma de conflitos do foro, quando tal seja exigido pela justiça conflitual.
◦ No quadro da justiça conflitual, é principalmente o princípio da harmonia internacional de soluções que pode fundamentar a aceitação da devolução.
▪ É este princípio que está subjacente ao regime consagrado nos artigos 17.º, n.º1 e 18.º, n.º1 CC.
▪ No entanto, o princípio do favor negotii e a ideia de favorecimento de pessoas que são merecedoras de especial proteção também têm um papel a desempenhar e, justificam, designadamente, que perante normas de conflitos que visam favorecer estes resultados materiais a devolução só seja admitida quando favoreça ou, pelo menos, não prejudique, estes resultados materiais
Regime vigente:
◦ Regra geral: o artigo 16.º CC estabelece que a referência das normas de conflitos a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrário, a aplicação do Direito interno dessa lei.
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▪ Quando o artigo 16.º CC se refere a Direito interno quer significar o Direito material.
▪ O mesmo se diga da utilização da mesma expressão nos artigos 17.º e 18.ºCC.
Deste preceito resulta que a referência material é enunciada como regra geral. Mas não resulta a adoção da tese da referência material, visto que se admite preceito em contrário
Isto verifica-se desde logo nos artigo 17.º, 18.º, 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine CC.
◦ Bapstista Machado: o artigo 16.º CC não contém um princípio geral, mas uma regra pragmática que admite desvios nos casos em que se aceita a devolução.
▪ Esta posição dificultaria a possibilidade de extensões analógicas.
◦ Transmissão de competência: o artigo 17.º CC permite sob certas condições a transmissão de competência.
▪ Nos termos do seu n.º1, se, porém, o Direito Internacional Privado da lei referida pela norma de conflitos portuguesa remeter para outra legislação e esta se considerar competente para regular o caso, é o Direito interno dessa legislação que deve ser aplicado.
◦ Remeter deve entender-se como aplicar.
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Os pressupostos da transmissão de competência são, portanto, dois:
◦ Que o Direito estrangeiro designado pela norma de conflitos portuguesa aplique outra ordem jurídica estrangeira;
◦ Que esta ordem jurídica estrangeira aceite a competência.
A transmissão de competência também é de admitir num caso de transmissão em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere competente. Esta hipótese não é diretamente visada pelo texto do artigo 17.º, n.º1 CC, mas abrangida pela sua ratio.
Logo, pode dizer-se, com Marques dos Santos, que os pressupostos são:
◦ Que L2 aplique Ln (pode ser L3, L4, etc.);
◦ Que Ln se considere competente.
▪ O artigo 17.º, n.º2 CC determina que cessa o disposto no n.º1 do mesmo artigo, se a lei referida pela norma de conflitos portuguesa for a lei pessoal e o interessado residir habitualmente em território português ou em país cujas normas de conflitos considerem competente o Direito interno do Estado da sua nacionalidade.
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Este preceito aplica-se em matéria de estatuto pessoal7.
◦ Nesta matéria, a transmissão de competência, estabelecida nos termos do n.º1, cessa em duas hipóteses:
▪ O interessado tem residência habitual em Portugal;
▪ O interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da nacionalidade.
Deve entender-se que é interessado aquele que desencadeou o funcionamento do elemento de conexão que designou L2.
A 2.ª parte do artigo 17.º, n.º2 CC releva quando o interessado tem residência habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade.
◦ Nesta hipótese, verificamos que a lei da nacionalidade remete para um Estado que não é o da residência habitual.
▪ Portanto, a lei da nacionalidade não consagra, em princípio, relativamente a dada matéria que para nós se integra no estatuto pessoal, os elementos de conexão normalmente relevantes neste matéria: a nacionalidade, o domicílio ou a residência habitual.
7 Aqui dá-se relevância ao elemento de conexão residência habitual, mas para dificultar a aplicação de uma lei diferente da
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◦ E verificamos que face à lei da residência habitual é aplicável a lei da nacionalidade
◦ Nestas circunstâncias, a harmonia internacional não justificaria o abandono da conexão julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal, a lei da nacionalidade. Por isso cessa a devolução e aplicamos a lei da nacionalidade .
▪ Observe-se que o artigo 17.º, n.º2 CC também faz cessar a devolução quando L3 a lei do domicílio, se este não coincidir com a residência habitual, e a lei da residência habitual aplicar a lei da nacionalidade.
▪ A harmonia internacional é especialmente importante em matérias do estatuto pessoal e, em princípio, é mais importante a harmonia com a lei da nacionalidade do que a harmonia com a lei da residência habitual.
Em certos casos, porém, o artigo 17.º, n.º3 CC vem repor a transmissão de competência: assim como o artigo 17.º, n.º2 CC só se aplica quando há transmissão de competência face ao artigo 17.º, n.º1 CC, o artigo 17.º, n.º3 CC só se aplica quando antes se tenham verificado as previsões das normas contidas no n.º1 e 2.
◦ Determina este preceito que ficam, todavia, unicamente sujeitos à regra do n.º1 do artigo 17.º CC os casos de tutela e curatela, relações patrimoniais entre os cônjuges, poder paternal, relações entre adotante e adotado e sucessão por morte, se a lei nacional indicada
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pela norma de conflitos devolver para a lei da situação dos bens imóveis e esta se considerar competente.
◦ São quatro os pressupostos deste preceito:
▪ Que se trate de uma das matérias nele indicadas;
▪ Que a lex rei sitae se considere competente;
▪ Que se verifique um dos casos de cessação da transmissão de competência previstos no n.º2.
◦ Retorno: o artigo 18.º CC vem admitir, sob certas condições, o retorno de competência.
▪ O artigo 18.º, n.º1 CC estabelece que se o Direito Internacional Privado da lei designada pela norma de conflitos devolver para o Direito interno português, é este o Direito aplicável.
▪ O retorno de competência depende, pois, em principio, de um único pressuposto:
que L2 aplique o Direito material português.
▪ Por forma geral, pode dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto operado por um sistema que pratica devolução simples.
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dificuldades suscita a hipótese de retorno direto em que L2 não remeta direta e imediatamente para o Direito material português, mas antes condicione a resposta ao sistema de devolução português
▪ O retorno pode ser indireto. O que interessa é que L2 aplique o Direito material português
Também neste caso é de admitir o retorno mesmo que uma lei instrumental fique em desarmonia, por não aplicar o Direito material português.
▪ Baptista Machado para o caso de L2 fazer devolução integral, defendeu que seria de aceitar o retorno, porque se o Direito português aceitar o retorno L2 aplicará o Direito material português.
◦ O argumento, salvo o devido respeito, encerra um paralogismo, visto que tem de entrar com a conclusão nas premissas: nós aceitamos o retorno se L2 aplicar o Direito material português; L2 aplica o Direito material português se nós aceitarmos o retorno. Temos um raciocínio circular
◦ Mas há razões de fundo para não aceitarmos neste caso o retorno: o retorno não é necessário para haver harmonia; se nós aplicarmos L2, L2 considera-se competente. Não se justifica sacrificar o nosso critério de conexão. E o nosso Direito de Conflitos assenta na ideia de paridade da lei do foro e da lei estrangeira.
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Noutros casos em que L2 não remete incondicionalmente para o Direito material português, dificilmente o retorno poderá ser aceite, porquanto, em princípio, não será condição necessária ou condição suficiente para haver harmonia com L2.
O retorno também é limitado em matéria de estatuto pessoal. Com efeito, o artigo 18.º, n.º2 CC estabelece que quando, porém, se trate de matéria compreendida no estatuto pessoal, a lei portuguesa só é aplicável se o interessado tiver em território português a sua residência habitual ou se a lei do país desta residência considerar igualmente competente o Direito interno português.
◦ Só se aceita em duas hipóteses:
▪ Quando o interessado tem residência habitual em Portugal
▪ Quando o interessado tem residência habitual num Estado que aplica o Direito material português
Este preceito só se aplica quando há retorno nos termos do n.º1.
Nos casos em que a lei da residência habitual se considera competente ou aplica a uma lei estrangeira que não é a da nacionalidade há transmissão mas não há retorno.
◦ em caso de retorno, se o elemento de conexão da lei da nacionalidade designa a lei portuguesa, tal significa, por regra, que há uma conexão
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forte com a ordem jurídica do foro. Se há, por regra, forte conexão com o foro, também por regra a harmonia com a lei da nacionalidade não justifica o abandono do critério de conexão do foro.
◦ O favor negotii como limite à devolução: o artigo 19.º, n.º1 CC manifesta a preocupação de facilitar e desenvolver o comércio internacional por meio do favorecimento da validade e eficácia dos negócios jurídicos e, por isso, paralisa a devolução.
E isto vem significar uma primazia do favor negotii sobre a harmonia internacional.
▪ Sempre que haja devolução por força dos artigos 17.º e 18.º CC esta devolução é paralisada se L2 for mais favorável à validade ou eficácia do negócio ou à legitimidade de um estado que a lei aplicada através da devolução.
Ferrer Correia e Baptista Machado vieram defender uma dita interpretação restritiva que limita o alcance do preceito com base na ideia de tutela da confiança.
◦ o artigo 19.º, n.º1 CC só seria aplicável às situações já constituídas e desde que a situação esteja em contacto com a ordem jurídica portuguesa ao tempo da sua constituição. Só neste caso o interessado ou interessados poderiam ter confiado na válida constituição da situação segundo a lei designada pela nossa norma de conflitos
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Lima Pinheiro: discorda.
◦ Esta redução teria de ser justificada à luz do fim da norma ou de outros princípios ou valores do sistema de Direito de Conflitos.
▪ Ora, tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princípio do favor negotii relativamente à harmonia internacional.
◦ fundamentar o disposto no artigo 19.º, n.º1 CC na tutela da confiança pressuporia que os sujeitos das situações transnacionais se podem orientar pelas nossas normas de conflitos, mas não pelas nossas normas sobre devolução.
▪ Tal restrição do Direito de conflitos que desempenha uma função orientadora da conduta dos sujeitos das situações transnacionais afigura-se muito duvidosa.
◦ Casos em que não é admitida a devolução:
▪ a devolução não é admitida quando a remissão é feita pelo elemento de conexão designação pelos interessados, utilizado mormente nos artigos 34.º e 41.º CC.
Com efeito, o n.º2 do artigo 19.º CC determina que cessa igualmente o disposto nos mesmos artigos , se a lei estrangeira tiver sido designada pelos interessados, nos casos em que a designação é permitida.
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◦ Não se aplicam os artigos 17.º e 18.º CC dada a natureza do elemento de conexão.
▪ A devolução também não é admitida em certas matérias reguladas por Direito de Conflitos europeu e internacional.
No que toca às obrigações, o artigo 15.º Convenção Roma, o artigo 20.º RRI (em princípio) e o artigo 24.º RRII excluem o reenvio, quer se trate da lei designada pelas partes quer da lei objetivamente determinada.
O mesmo se verifica com o artigo 11.º RRIV.
◦ Pelo menos em matéria de obrigações, estes preceitos não excluem que as partes designem aplicável um sistema globalmente considerado, incluindo o respetivo Direito de Conflitos.
◦ Neste caso, tem de ser tomado em conta o Direito de Conflitos da lei designada.
▪ Mas aqui trata-se de respeitar a vontade das partes e não de devolução.
▪ Enfim, o artigo 42.º CVM (valores mobiliários) exclui a devolução em certas matérias relativas a valores mobiliários.
◦ Regimes especiais de devolução:
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▪ No Código Civil: encontramos disposições especiais sobre devolução em matéria de forma, nos artigos 36.º, n.º2 e 65.º, n.º1, in fine.
Aqui o favor negotii atua como fundamento autónomo de devolução. É o favorecimento da validade formal do negócio e não apenas a harmonia jurídica internacional o objetivo que é prosseguido pela admissibilidade da devolução nestes casos.
◦ O n.º1 do artigo 36.º CC contém uma conexão alternativa, que abre a possibilidade de o negócio obedecer à forma prescrita por uma das duas leis aí indicadas.
◦ O n.º2 cria uma terceira possibilidade: a observância da forma prescrita pela lei para que remete a norma de conflitos da lei do lugar da celebração.
◦ Não se exige que L3 se considere competente.
▪ Está aqui a grande diferença com o regime contido no artigo 17.º, n.º1 CC.
▪ Tem-se entendido que o artigo 36.º, n.º2 CC adota um sistema de devolução simples.
Mas será de entender o termo remete de modo diferente no artigo 36.º, n.º2 CC e no artigo 17.º, n.º1 CC?
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◦ Lima Pinheiro: creio que não.
▪ O que releva é a lei aplicada pela lei do lugar da celebração.
▪ O favorecimento da validade formal não deve ser cego à importância da harmonia com L2 e à confiança depositada no Direito Internacional Privado desta lei.
▪ Por isso este caso de devolução deve ser entendido em termos de devolução integral.
▪ O que ficou expresso quanto ao artigo 36.º, n.º2 CC aplica-se à hipótese de devolução admitida pelo artigo 64.º, n.º1, in fine CC.
Aqui a devolução vem abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal de uma disposição por morte.
▪ Regulamento sobre Sucessões (RRV): O Regulamento sobre Sucessões, alterando a orientação até aí seguida pelos regulamentos europeus, admite a devolução em caso de remissão para a lei de um terceiro Estado (i.e, um Estado que não é vinculado pelo Regulamento).
a devolução é admitida quando as normas de Direito Internacional Privado do terceiro Estado remetam (artigo 34.º, n.º1 Regulamento – RRV):
◦ Para a lei de um Estado Membro; ou
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◦ Para a lei de outro Estado terceiro que se considere competente.
A devolução não opera quando a lei aplicável à sucessão resultar da cláusula de exceção (artigo 21.º, n.º2 RRV) ou escolha pelo autor da sucessão (artigo 22.º RRV), em matéria de validade formal das disposições por morte feitas por escrito (artigo 27.º RRV) e da aceitação ou do repúdio da herança (artigo 28.º RRV), nos termos do artigo 34.º, n.º2 RRV.
◦ a remissão operada pela lei do Estado terceiro para outro ordenamento deve ser entendida em termos de aplicabilidade da lei deste ordenamento.
▪ A referência às normas de Direito Internacional Privado do terceiro Estado sugere que serão tidas em conta não só as suas normas de conflitos mas também o seu sistema de devolução; o princípio da harmonia jurídica internacional aponta no mesmo sentido.
◦ Parece que o preceito admite a devolução sempre que a lei de um terceiro Estado considera aplicável a lei de um Estado Membro, mesmo que não seja o Estado Membro do foro.
▪ Isto abrange, por conseguinte, casos de transmissão de competência (para a lei de um Estado-Membro que não é o do foro) e casos de retorno.
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▪ A aceitação do retorno parece justificada, neste caso, desde que se entenda que ele só opera quando a lei do terceiro Estado considere aplicável o Direito material do foro ou de outro Estado Membro.
Caracterização do sistema de devolução: são três as características do sistema de devolução vigente na ordem jurídica portuguesa:
◦ A regra geral é a da referência material:
▪ isto decorre não tanto dos pressupostos da devolução enunciados nos n.º1 dos artigos 17.º e 18.º CC mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2,
▪ isto decorre não tanto dos pressupostos da devolução enunciados nos n.º1 dos artigos 17.º e 18.º CC mas dos limites colocados à devolução pelos n.º2,