Antes de diferenciar os institutos, merece ressalva o fato do TST já reconhecer o dano existencial como modalidade autônoma do dano moral.
RECURSO DE REVISTA. DANO EXISTENCIAL. PRESSUPOSTOS.
SUJEIÇÃO DO EMPREGADO A JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE. JORNADAS ALTERNADAS 1. A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral. 2. O Direito brasileiro comporta uma visão mais ampla do dano existencial, na perspectiva do art. 186 do Código Civil, segundo o qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito". A norma em apreço, além do dano moral, comporta reparabilidade de qualquer outro dano imaterial causado a outrem, inclusive o dano existencial, que pode ser causado pelo empregador ao empregado, na esfera do Direito do Trabalho, em caso de lesão de direito de que derive prejuízo demonstrado à vida de relações [...] (TST - RR: 1548020135040016, Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 04/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015)
Mostra–se de fundamental importância distinguir o dano existencial do dano moral, pois uma vez diferenciados nos é permitida uma analise sistemática dos danos extrapatrimoniais, de forma que iniba a dita
“indústria dos danos morais”.
Quanto mais sistematizadas as modalidades de dano extrapatrimonial, melhor será a fixação dos valores indenizatórios, uma vez que serão distribuídos, cada um respeitando a intensidade e extensão do dano de sua espécie respectiva.
Esta sistematização é benéfica para a sociedade, pois não se trata de um entendimento pró-empregado que inibe o empreendimento no âmbito nacional de forma que a economia fique prejudicada gerando desemprego.
Em verdade, a sistematização apenas desloca o valor da indenização do anteriormente inominado “dano moral pela jornada excessiva” e passa a integrar uma nova classificação danosa, o dano existencial, com suas próprias especificidades e regras próprias.
Desta maneira, não será mais considerada como uma condição que agrava o dano moral, uma vez que conforme previsão expressa do código civil a indenização se mede pela extensão do dano, passando a ser um dano autônomo, não sendo levado em conta como uma situação que amplia a extensão do dano moral, mas sim, como uma situação que será analisada de forma autônoma ao dano moral, levando em conta sua própria extensão.
Metaforicamente é como se o sistema indenizatório brasileiro fosse sustentado por dois grandes pilares denominados dano patrimonial e dano extrapatrimonial. Ao sistematizar e sub classificar espécies danosas, é como se os grandes pilares deixassem de sustentar sozinhos todo o sistema indenizatório, de modo a dividir o peso do sistema entre vários outros pilares, de forma que a sustentação fique distribuída, sem sobrecarregar os pilares, anteriormente, principais.
Nesta metáfora, estes novos pilares representam as novas modalidades danosas que vão surgindo no decorrer do tempo, como os já consolidados: dano emergente; lucros cessantes; perda de uma chance; dano estético; dano à imagem; dano decorrente da morte ou incapacidade para o trabalho; assim como, obviamente, o dano existencial.
Uma vez diferenciados, se torna possível cumulação de ambas as modalidades, desde que cumpram cada uma com seus respectivos requisitos.
Imperioso ressaltar, antes de prosseguir, que tanto o “dano moral”
quanto o “dano existencial”, são espécies de dano do gênero “dano extrapatrimonial”.
Para começar a diferenciá-los, a colocação da doutora Flaviana Rampazzo Soares, de forma muito didática, utiliza dois verbos para realizar a distinção.
O dano moral propriamente dito é representado pelo verbo
“sentir”, uma vez que esta modalidade de dano está diretamente ligada a um dano na esfera subjetiva do indivíduo, um sentimento negativo que atormenta sua existência, nas palavras de Flaviana:
O dano moral, propriamente dito, tem natureza extrapatrimonial e é subjetivo, porque atinge o moral da pessoa, vale dizer, afeta, negativamente, o seu ânimo (é o que se pode denominar de
“Prostração), turbando a sua esfera interna, transitoriamente. [...]
Referida espécie de dano está relacionada ao sentimento “(à esfera subjetiva e íntima da pessoa) (2009, p.98)
Para contextualizar no âmbito trabalhista, mostra-se perfeitamente adequado o exemplo de assédio moral ou sexual no âmbito do trabalho por decorrência de condutas do empregador.
O dano existencial, por outro lado, é representado pela locução verbal “deixar de fazer”, ou ainda “ter de fazer”, visto que, como narrado ao conceituar o dano existencial, esta espécie de dano é aquela que afeta a rotina do indivíduo. Complementa Flaviana:
O dano existencial difere do dano moral, propriamente dito, porque o primeiro está caracterizado em todas as alterações nocivas na vida cotidiana da vítima, em todos os seus componentes relacionais (impossibilidade de agir), interagir, executar tarefas relacionadas às suas necessidades básicas, tais como cuidar da própria higiene, da casa, dos familiares, falar, caminhar, etc), enquanto o segundo pertence a esfera interior da pessoa. (2009, p.98)
Observando o contexto especifico deste trabalho que trata do dano existencial na jornada laboral excessiva, a locução “deixar de fazer” se mostra mais evidente, uma vez que o indivíduo laborando em jornada excessiva deixa de conviver com familiares, deixa de interagir com pessoas, deixa de concretizar seus planos de vida.
A alteração de rotina na classificação “ter de fazer”, mostra-se nas situações onde o ato ilícito gera um dano na existência da pessoa que passa a ter de incluir em seu cotidiano atividades que não gostaria, alterando seu plano de vida.
O exemplo perfeito para demonstrar este evento danoso consiste no caso da lesão aos rins por decorrência de erro médico ou qualquer outro evento danoso, como acidente de trabalho, visto que a vítima, além de conviver com os efeitos colaterais da lesão em seu rim, deverá submeter-se constantemente a sessões de hemodiálise, alterando sua rotina.
Retornando ao tema deste trabalho, também pode ocorrer que ao ser submetido a jornadas excessivas, o empregado bitolado no serviço contraia
molestais psicológicas, como depressão, síndrome do pânico, ou qualquer outra moléstia grave que necessite de acompanhamento.
No caso supracitado, ambas as locuções didáticas estarão presentes nas lesões do empregado, pois como trabalhava excessivamente deixou de concretizar seus planos de vida e relacionar-se com pessoas.
Portanto “deixou de fazer” bem como deverá submeter-se a acompanhamento psiquiátrico, alterando a rotina do pouco tempo livre que lhe resta, concretizando o “ter de fazer”.
Por fim, uma das principais distinções está na pratica jurídica, uma vez que o dano moral, por sua própria natureza, muitas vezes acaba dispensando prova, pois pode ser encontrado pela sensibilização social.
Como seres empáticos, os seres humanos conseguem compreender o sentimento alheio apenas com comprovação de fatos, o que acarreta em diversos danos que não precisam ser comprovados, ou, dano in re ipsa, tendo em vista a impossibilidade de se comprovar sentimentos.
Por outro lado, o dano existencial, por ser uma modalidade mais objetiva, possui fácil constatação, bastando comprovar todos os “deixar de fazer” e os “ter de fazer”, decorrentes da conduta ilícita do empregador.
Portanto, a regra do instituto indenizatório existencial é de que os danos devem ser comprovados, não se admitindo dano in re ipsa, todavia esta regra sofre certa mitigação, conforme será visto no capítulos que discorre sobre o ônus de comprovar o dano.