Diferenças e semelhanças entre a ADO e o MI

Muitas são as características em que se diferem os institutos em apreço, seja do ponto de vista procedimental, seja em razão do objetivo a que cada um deles se propõe a alcançar, ou seja, a sua finalidade precípua.

O mandado de injunção é um remédio constitucional à disposição do cidadão e que se encontra inserido no artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição Federal, presente, portanto, no título relativo aos Direitos e Garantias Fundamentais (Título II). A ação direta de inconstitucionalidade por omissão, por

outro lado, é ação que visa a garantia da hierarquia constitucional e a preservação da harmonia da ordem normativa nacional, que encontra base no artigo 103, § 2º, da Constituição da República, portanto, no título relativo à Organização dos Poderes.

Quanto ao objeto das ações sobre análise, DANTAS (2012, p. 482-483) refere que muito embora ambas “tenham por objeto a supressão de omissões relativas a normas constitucionais não auto-executáveis, a verdade é que o objeto do mandado de injunção é inequivocamente mais restrito que o da ação direta de inconstitucionalidade por omissão”.

Com efeito, o mandado de injunção é cabível em hipóteses muito mais restritas do que a ADIN, pois resume-se a atacar omissões inconstitucionais presentes apenas naqueles direitos arrolados pelo já citado artigo 5º, inciso LXXI, da Constituição, quais sejam os relativos à nacionalidade, a soberania, a cidadania e os demais que sejam dotados de status de fundamentais, distinguindo-se, portanto, da ação direta que busca sanar omissões em quaisquer normas constitucionais, desde que dependam de complementação legislativa e esta complementação não tenha ocorrido.

No que tange à legitimidade ativa, a situação não é distinta, uma vez que o mandado de injunção, tratando-se de remédio constitucional posto à disposição do cidadão para possibilitar o exercício de direito, por qualquer pessoa poderá ser empregado, seja esta natural ou jurídica, nacional ou estrangeira, diferindo, portanto, da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, cujo rol de legitimados é exaustivamente previsto pelo artigo 103,

caput, da Constituição Federal.

A competência para o processamento e julgamento do writ é definida de acordo com a autoridade a quem caiba a edição da norma regulamentadora, estando referidas regras prescritas nos artigos 102, inciso I, alínea “q” e 105, inciso I, alínea “h”, ambos da Constituição Federal, para o Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça, respectivamente, além da possibilidade de julgamento pelos Tribunais de Justiça dos Estados, de acordo com as regras

fixadas em suas Constituições. Já a ação direta de inconstitucionalidade por omissão apenas poderá ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal, como prescreve o artigo 102, inciso I, alínea “a”, da Carta da República.

O ponto aparentemente convergente entre estes institutos diz respeito à natureza e eficácia de suas sentenças, pois, muito embora tratem-se de institutos de natureza evidentemente distintas, por muitos anos houve uma verdadeira confusão conceitual entre eles, tanto ocasionada por um estudo equivocado da doutrina, como de uma interpretação tímida concedida pelos Tribunais Superiores, em especial pelo Supremo Tribunal Federal que, de certa forma, ainda permanece.

Sobre o tema, SCHAFFER (1991, p.106), com propriedade, resume a situação enfrentada por estes institutos no sistema jurídico nacional, como se observa do trecho que segue:

O Supremo preferiu em um primeiro momento praticamente esvaziar o mandado de injunção ao equipará-lo à ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o que ocasionou severas críticas ao mesmo por essa posição de relativa omissão. Porém, lentamente o Judiciário vem caminhando para a afirmação da dupla finalidade do mandado de injunção, ou seja, de um lado viabilizar o exercício do direito constitucional, quando isso seja juridicamente possível, e, de outro, viabilizando ou não o exercício desse direito, dar ciência ao órgão legislativo e executivo omissos para que adotem as providências necessárias. Isso porque, mesmo que se removam, no caso concreto, os obstáculos para a fruição desses direitos, ainda se faz necessário que se supra a declarada omissão pelo órgão competente.

Em verdade, apesar das semelhanças evidentes, por se tratarem de instrumentos de controle da constitucionalidade e de concretização normativa da Constituição, o fato é que são institutos bastante distintos no que se refere aos efeitos do provimento final alcançado.

Na ação direta de inconstitucionalidade por omissão, o Supremo Tribunal Federal, ao declarar a ausência inconstitucional da norma, dá ciência ao órgão administrativo para que adote as medidas necessárias em 30 dias ou outro prazo razoável estipulado pelo Tribunal em razão das peculiaridades do

caso ou, caso a omissão advenha de um não agir do Poder Legislativo, apenas incita-o a legislar, ressaltando a conveniência e a oportunidade de exercer a sua função típica, sem, no entanto, coagir referido poder, sob pena de afronta à regra fixada pelo artigo 2º da Constituição da República, sem possibilidade de responsabilização dos órgãos legislativos (MORAES, 2012).

O mandado de injunção, por sua vez, tratando-se de uma ação que possui como pressuposto a existência de um direito subjetivo, necessita de um interesse jurídico pessoal a justificar o seu ajuizamento, já que objetiva possibilitar a uma determinada pessoa o exercício de direito fundamental não exercitável em virtude da falta de norma regulamentadora, não sendo, portanto, ação abstrata como a ação direta de inconstitucionalidade por omissão.

Apesar dessa reconhecida função desempenhada pelo mandado de injunção, qual seja, a de possibilitar o exercício de um direito, a qual, inclusive, vem expressamente trazida pela redação da norma constitucional em que se insere, os tribunais pátrios, em especial o Supremo Tribunal Federal, por muitos anos restringiram a sua produção de efeitos, muito devido a uma interpretação equivocada da lei e dos princípios constitucionais, impedindo que o instituto produzisse os seus almejados resultados práticos.

Em razão das divergências jurisprudenciais existentes na interpretação do mandado de injunção é que foi criada classificação doutrinária que se baseia, fundamentalmente, na carga eficacial que se reconhece ao writ. Tal classificação e a realização de uma análise crítica de seus fundamentos à luz dos direitos fundamentais são o ponto principal deste trabalho, matéria que será tratada com maior profundidade no capítulo que segue.

3 O EFEITO CONCRETISTA INDIVIDUAL DIRETO NA DECISÃO DO