Dificuldades e obstáculos para efetividade da lei

Mesmo com mais de 17 anos de ratificação da Convenção nº 169 e de adoção do direito de consulta prévia no Peru, os povos indígenas ainda enfrentam muitos conflitos, especialmente territoriais e socioambientais. Segundo levantamento da Defensoria del Pueblo, até maio de 2011 foram registrados 227 conflitos sociais, dentre os quais 51% originado por conflitos socioambientais, concentrados principalmente na região amazônica e no centro-sul do país, que contam com forte presença indígena.214 A expectativa criada entre os movimentos indígenas peruanos era de que, com a aprovação da Lei do Direito de Consulta Prévia dos Povos Indígenas ou Originários, tais conflitos reduzissem significativamente, o que não ocorreu.

Jesusi (2011) reconhece que a presente lei colocou o Peru na vanguarda, sendo o primeiro país na América Latina a aprovar uma legislação de consulta, sendo considerada pela CPACR e pelo Relator da ONU para Povos Indígenas como compatível com as disposições da Convenção nº 169, não apenas por seu conteúdo, mas também pela forma de construção desse instrumento, que contou com “el consenso, apoyo y respaldo de todas las

organizaciones indígenas e instituiciones de la sociedad civil”215 peruana (JESUSI, 2011, p. 19).

Mesmo após o início da vigência da lei do direito de consulta prévia aos povos indígenas e originários, a primeira experiência efetiva de consulta nos moldes dessa lei ocorreu apenas no ano de 2013, quando o departamento administrativo de Loreto decidiu realizar a consulta aos povos Maijuana e Kichwa com o objetivo de criar uma área de preservação de seus territórios ancestrais, situados na Amazônia peruana (SANBORN; PAREDES, 2014, p. 2) Esse caso pioneiro no Peru não foi fruto de grandes controvérsias

213

Constituição Política do Perú, 1993 - Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: […] 19.- […] Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete. Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad”.

214

Informação disponível no artigo Derecho a decidir su desarrollo de Karin Anchelía Jesusi, publicado no NA Informe Especial “Consulta Previa: Derecho fundamental de los pueblos indígenas”. Lima: junho, 2011. p. 19.

215

“o consendo, apoio e respaldo de todas as organizações indígenas e instituições da sociedade civil.” (tradução livre)

políticas e econômicas, sendo apresentado como um caso sui generis porque foram os povos indígenas que solicitaram ao Estado que, através da criação da área de conservação, os ajudassem a prevenir as atividades exploratórias em seus territórios ancestrais. Contudo, mesmo após toda a realização do procedimento de consulta e da finalização do processo, um obstáculo ainda se impunha: a falta de vontade política no cumprimento dos acordos estabelecidos. Sanborn e Paredes (2014), ao descreverem esse caso, relatam que o último passo do processo de consulta se realizou em 22 de setembro de 2013, e que, até 23 de fevereiro de 2014, a criação da área de conservação ainda não tinha sido finalizada, devido a falta de aprovação do Ministério que comandou o processo (SANBORN; PAREDES, 2014, p. 13).

Esto creó temores entre ambos grupos nativos acerca de que otros intereses se puedan resistir a su creación, tal vez con la esperanza de obtener el aceso a los recursos naturales alli existentes o la construción de una carretera importante através de la zona216.

Outro obstáculo da lei peruana é a exclusividade da decisão final sobre a consulta prévia recaindo nas mãos do ente estatal promotor do processo, conforme dispõe o artigo 15217, no caso de inexistência de acordo com as comunidades consultadas. Nesse ponto, a legislação peruana não avançou no sentido de acompanhar as recomendações e decisões do Sistema Interamericano de Direitos Humanos, a interpretação recomendada pela própria OIT218 e as decisões das Cortes Constitucionais de países vizinhos, exigindo, ao final do processo, que os povos diretamente afetados possam dar seu consentimento. A segurança jurídica para as comunidades consultadas está assegurada apenas 1) quando estas chegam a um acordo com o Estado, 2) quando lhes é garantido por lei que ele é de observância obrigatória para as partes, e que 3) em caso de descumprimento, poderão ser exigidos pelas vias administrativa e judicial.

216

“isto criou temores entre os grupos nativos sobre outros interesses que possam resistir á criação do parque, talvez que a esperança de obter acesso a recursos naturais ali existentes ou à construção de uma rodovia importante através da zona.” (tradução livre)

217

Artigo 15 - La decisión final sobre la aprobación de la medida legislativa o administrativa corresponde a la entidad estatal competente. Dicha decisión debe estar debidamente motivada e implica una evaluación de los puntos de vista, sugerencias y recomendaciones planteados por los pueblos indígenas u originarios durante el proceso de diálogo, así como el análisis de las consecuencias que la adopción de uma determinada medida tendría respecto a sus derechos colectivos reconocidos constitucionalmente en los tratados ratificados por el Estado peruano.

El acuerdo entre el Estado y los pueblos indígenas u originarios, como resultado del proceso de consulta, es de carácter obligatorio para ambas partes. En caso de que no se alcance un acuerdo, corresponde a las entidades estatales adoptar todas las medidas que resulten necesarias para garantizar los derechos colectivos de los pueblos indígenas u originarios y los derechos a la vida, integridad y pleno desarrollo. Los acuerdos del resultado del proceso de consulta son exigibles en sede administrativa y judicial.

218

Sobre esse artigo, Molleda (2012) afirma que o Estado não tem poder um ilimitado e absoluto para a tomada de decisão, e que, qualquer que ela seja, só será válida desde que não afete os bens jurídicos e constitucionais desses povos. Para o autor, há um profundo silêncio sobre a obrigação do Estado de ter o consentimento219 dos povos indígenas, e que mesmo diante desse silêncio normativo, há de se considerar essa obrigação reconhecida nos moldes da sentença da Corte IDH Saramaka vs Suriname, e no artigo 16 da Convenção 169.220 No caso do Peru, os casos submetidos ao procedimento previsto na Lei nº 29785 foram exitosos, ou seja, foram obtidos os acordos necessários (SANBORN; PAREDES (2014, p. 4).

Mesmo com a possibilidade de observância do artigo 16 da Convenção 169 nos processos de consulta prévia no Peru, a ausência de um regramento normativo claro e transparente sobre a exigência do consentimento prévio, livre e informado pode possibilitar que ações atentatórias aos territórios desses povos sejam perpetradas pelo Estado ou por particulares, em especial as empresas transnacionais de atividades de mineração. Para a Sociedad de Comercio Exterior del Perú, mesmo depois de três anos, a lei de consulta prévia ainda gera incertezas jurídicas. A Sociedad vem solicitando ao Estado que os projetos considerados de interesse nacional não sejam abrangidos pela referida lei, com o objetivo de agilizar os investimentos no país.221

219

MOLLEDA (2012, p. 198)

220

Artigo 16

1. Com reserva do disposto nos parágrafos a seguir do presente Artigo, os povos interessados não deverão ser transladados das terras que ocupam.

2. Quando, excepcionalmente, o translado e o reassentamento desses povos sejam considerados necessários, só poderão ser efetuados com o consentimento dos mesmos, concedido livremente e com pleno conhecimento de causa. Quando não for possível obter o seu consentimento, o translado e o reassentamento só poderão ser realizados após a conclusão de procedimentos adequados estabelecidos pela legislação nacional, inclusive enquetes públicas, quando for apropriado, nas quais os povos interessados tenham a possibilidade de estar efetivamente representados.

3. Sempre que for possível, esses povos deverão ter o direito de voltar a suas terras tradicionais assim que deixarem de existir as causas que motivaram seu translado e reassentamento.

4. Quando o retorno não for possível, conforme for determinado por acordo ou, na ausência de tais acordos, mediante procedimento adequado, esses povos deverão receber, em todos os casos em que for possível, terras cuja qualidade e cujo estatuto jurídico sejam pelo menos iguais aqueles das terras que ocupavam anteriormente, e que lhes permitam cobrir suas necessidades e garantir seu desenvolvimento futuro. Quando os povos interessados prefiram receber indenização em dinheiro ou em bens, essa indenização deverá ser concedida com as garantias apropriadas.

5. Deverão ser indenizadas plenamente as pessoas transladadas e reassentadas por qualquer perda ou dano que tenham sofrido como conseqüência do seu deslocamento.

221

Comex: Se debe exonerar de Consulta Previa a proyectos de interés nacional. Disponivel em < http://gestion.pe/economia/comex-se-exonerar-consulta-previa-proyectos-interes-nacional-2089176> Acesso em 20 de outubro de 2014.

4.2.3 O direito à identidade e o multiculturalismo na jurisprudência peruana sobre consulta