Dignidade Humana Na Doutrina Do Consentimento Informado

Na expectativa de melhor aclarar a doutrina do consentimento informado, em 10 de Dezembro de 1948, ou seja, três anos após o final da segunda guerra mundial, a Assembleia Geral das Nações Unidas adotou uma Declaração Universal dos Direitos do Homem. A declaração afirma no seu art. 27º que:

[...] Toda pessoa tem o direito de participar livremente no progresso científico e nos benefícios que dai resultarem ", o que significa que não apenas os médicos, mas todos profissionais de saúde e todos os cientistas devem beneficiar todas as pessoas no contexto global do progresso científico e biotecnológico. A Declaração, portanto, tem um impacto sobre as responsabilidades éticas e o comportamento dos cientistas (especialistas em ciências da vida), bem como médicos e outros profissionais de saúde.

Em diversos países da atualidade, para um cientista ou um médico pesquisador entrar em contato com um potencial participante duma pesquisa médica, independentemente deste estar patologicamente debilitado ou de boa saúde, é imperativo que o pesquisador principal em causa, ou seu representante da equipe de pesquisa médica, busque todos os meios o alcance do ideal de consentimento totalmente informado do possível participante sob pena deste profissional de saúde ser juridicamente responsabilizado por não ter obtido o consentimento. De acordo com a guia número 1 do Comité da bioética os critérios para o consentimento voluntário e totalmente informado para pacientes que mencionamos, ou sujeitos, saudáveis ou doentes, com quem queremos participar de ensaios estão:

[...] O indivíduo a). Esteja suficientemente informado; b). Compreende suficientemente o tratamento ou procedimentos da pesquisa clínica; c). Participe voluntariamente e não está sujeito a coerção; d). Possua capacidade mental suficiente; e). Atingiu a maioridade legal. (Guia do comité de bioética, 2005).

5.1.1 Aplicabilidade do consentimento livre e esclarecido e a bioética

A relação médico/paciente é naturalmente abstrusa, em suas diversas atuações tanto em sede do diagnóstico, quanto na terapêutica depende de diversos fatores. A referida relação sempre foi pautada num bom trilho desde a génese da medicina moderna. Em alguns momentos, essa relação ficou doentia, quando o médico deixava do lado o uso dos princípios

éticos ou quando o doente, por diversos motivos, terminava por perder a estima e confiança em quem o tratava.97

Abre – se uma nova jornada no século XX, ocorre que esse panorama sofre mudanças visíveis. Alguns eventos de ordem médico-legal e jurídica tornam – se pano de fundo, bem como, uma orientação de afirmação dos direitos civis, em que, os direitos à saúde, à informação, a não submissão às experimentações sem consentimento, dentre outros, foram trazidos à tona por movimentos sociais e grupos de opinião que deram uma nova abordagem a ética médica, dando inicio o surgimento de um novo termo: a Bioética. Os profissionais de saúde em particular os médicos não deveriam desencadear procedimentos terapêuticos, fazer experiências ou cuidar de um paciente competente sem a permissão desse indivíduo.

No que se refere a assistência à saúde, se estabelece fortes bases para responsabilidades de respeito mútuo. Nisso, a autoridade para ações envolvendo outros em uma sociedade pluralista secular, é previamente derivada de sua permissão, tendo como consequência: (1) sem essa permissão ou consentimento não há autoridade; (2) ações contra essa autoridade são merecedoras de acusação, no sentido de colocarem o violador fora da comunidade moral, tornando lícita, porém não obrigatória a força retaliatória, defensiva ou punitiva. Nesse âmbito, considera-se Consentimento Implícito aquele em que indivíduos, grupos e Estados têm autoridade para proteger os inocentes da força que não alcança o consentimento. Já o Consentimento Explícito é aquele em que indivíduos, grupos e Estados podem decidir pela vigência de contratos ou criar direitos de assistência social.

O fundamento do princípio expressa a circunstância de que a autoridade para resolver disputas morais em uma sociedade pluralista secular, precisa de um acordo entre os participantes, já que não deriva de argumentos racionais ou da crença comum. Em relação à motivação para obedecer ao princípio, esta se encontra vinculada aos interesses em agir de um modo: (1) que é justificável a pessoas pacíficas em geral, e (2) que não justificará o uso de força defensiva ou punitiva contra a própria pessoa. Nas implicações para as políticas públicas o princípio do consentimento proporciona base moral para políticas públicas destinadas à defesa dos inocentes. E por fim o princípio do consentimento proporciona a base para aquilo que poderia ser chamado de moralidade de autonomia como base de respeito, (ENGELHARDT, 2008).

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5.1.2 Termo de consentimento livre e esclarecido: o conteúdo concreto em sua elaboração

Tanto na ordem jurídica brasileira como a portuguesa,98 não se pode elaborar um Consentimento Informado de forma não padronizada e segundo a percepção de cada pessoa, se assim fosse, com facilidades existiria margem de manobras conducentes e duvidas no que concerne a real vontade manifestada. Ao contrário, existem regras padronizadas e formais resultantes da lei que deve ser escrupulosamente seguidas/implementadas por determinado Estados. Disso decorre a real compreensão e legibilidade do documento e respeito pelo paciente e/ou sujeito da pesquisa. Hoje, notabiliza - se uma certa preocupação com a necessidade de se compreender do termo do consentimento livre e esclarecido e bem como os direitos e as obrigações atinentes a relação medico-paciente. No que diz respeito à atuação médica e pelo ideário paternalista concebida, ocorre a necessidade de o profissional da saúde informar ao paciente e obter o consentimento dele antes de qualquer tratamento, nisso, o paciente manifesta a sua autonomia face ao diagnóstico previamente concedido se adere ou não adere ao tratamento.

Em primeira vista, o Consentimento Informado pode ser abordado face a exposição da escolha autónoma ou do princípio bioético do respeito pela pessoa, na manifestação dos poderes autónomos de que o paciente dispõe, isto é, uma homologação, um aval individual dado por indivíduos para uma intervenção médica ou um envolvimento em uma pesquisa nas ciências médicas. Com base nisso, o sujeito deve fazer mais que expressar concordância ou anuência com uma proposta; ele deve autorizar o procedimento por meio de um ato de consentimento informado e voluntário, ou seja, sem uma atuação forçada. Na subsequente concepção, o Consentimento Informado avalia – se em termos das regras sociais de consentimento nas instituições que têm de obter consentimento legalmente válido para pacientes ou sujeitos de pesquisa antes de proceder aos procedimentos terapêuticos ou à própria pesquisa.

Ademais, existem formas variáveis do Termo de Consentimento que podem ser trazidas à luz, quando convier ao contexto, sendo estas: (a) Consentimento expresso: quando o consentimento informado é prestado ativamente (não tacitamente), na forma oral, no quadro

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Nos termos do artigo 219º do Código Civil e o artigo 38º do C.P. vigora o princípio da liberdade de forma do consentimento, sendo por isso o consentimento verbal aceitável em todas as situações que não são excepcionadas por lei. Este deve ser presenciado por pessoas que o possam testemunhar, de preferência profissionais de saúde e/ou familiares do doente.

de um liame terapêutico entre o profissional de saúde e o paciente; (b) Consentimento implícito: quando a intervenção médica está implícita no relacionamento entre o médico e o doente, partilhando estes um objetivo comum. Para o consentimento ser considerado implícito, o risco (de morte ou da violação da integridade física ou psicológica) deve ser desprezível; (c) Consentimento presumido: presume-se o consentimento quando não estão reunidas as condições mínimas para a obtenção de consentimento expresso e não existem dados objetivos e seguros de que o paciente se oporia a uma determinada intervenção por exemplo, em situações de emergência médica (hospitalar ou pré-hospitalar) ou no decurso de uma intervenção cirúrgica com inconsciência do doente; (d) Consentimento escrito: em um ambiente de litígio judicial crescente, e de aumento sustentado de processo de responsabilidade civil e criminal por danos.

No entanto, não se deve ter a perspectiva de que ele substitui o consentimento expresso na forma oral, mas sim, ele é uma forma complementar de consentimento que pretende materializar a prova do mesmo; (e) Consentimento testemunhado: trata-se de um acréscimo de rigor na materialização da evidência de que o consentimento foi efetivamente prestado. Este tipo de consentimento é usual em ambiente hospitalar, sobretudo quando o doente e o profissional de saúde não tem uma relação próxima e duradoura; (f) Consentimento familiar: em alguns casos – por exemplo, recém-nascidos, crianças, doentes mentais ou doentes em estado vegetativo persistente –, o paciente é incapaz de prestar consentimento expresso; e, (g) Consentimento genérico: a título de exceção, pode ser invocada esta modalidade de consentimento, quando a quantidade de informação a prestar ao paciente ou à sua família é complexa e difícil, isto é, não é exequível um verdadeiro consentimento informado. Este consentimento tem sido utilizado no contexto da execução de testes genéticos99.

Uma preocupação frequente com a execução de um consentimento verdadeiramente livre e esclarecido é o respeito à autonomia do paciente. O respeito pela autonomia do ser humano, paciente ou seja, perceber que toda pessoa é capaz de tomar, sem pressão de nenhuma das partes suas próprias decisões – é tema central no debate do consentimento livre esclarecido, uma vez que apenas a permissão da pessoa humana pode legitimar uma ação que a envolva.

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5.2 UMA PERSPECTIVA SOLIDÁRIA, ALTRUISTA, GRATUITA E DE ANONIMATO