Direito Ambiental e Direito Urbanístico: similitude de objetos como ponto de

Já se discorreu anteriormente sobre o conceito jurídico de meio ambiente, momento no qual se fez referência aos debates existentes em torno da definição do objeto da tutela ambiental344. Também a cidade como bem jurídico ambiental foi

344

estudada345. Não se pretende, portanto, adentrar novamente nos elementos já abordados, porém, a questão emerge mais uma vez, mas sob outro enfoque: em que medida a definição do objeto do Direito Ambiental penetra o objeto de outra disciplina, o Direito Urbanístico, no tratamento jurídico dispensado ao espaço urbano. Afinal, em ambas as matérias, sua principiologia e normativa representam produto das transformações sociais orientadas pelas crises ambiental e urbana, decorrendo da assunção pelo Direito de novas funções na tentativa de oferecimento de instrumentos normativos capazes de apontar soluções para demandas cada vez mais complexas.

Destarte, tais disciplinas, para os propósitos desta explanação, são compreendidas como recortes de uma mesma realidade, qual seja, a ambiência urbana e sua dinâmica integrativa/degradante do meio ambiente. Deixa-se de lado, porém, incursões acerca das preferências terminológicas e de conceituação empreendidas pelo posicionamento doutrinário pátrio e estrangeiro346, bem como se abdica de pesquisa aprofundada relativa à sua história ou sistematização, finalidades e princípios. Passa-se de imediato ao que implica ao debate em pauta, ou seja, os possíveis âmbitos de intersecção identificáveis em suas áreas de abrangência.

As disciplinas

Como ponto primeiro de similitude, há que se destacar a circunstância de existir, ainda hoje, embate doutrinário quanto ao reconhecimento de sua autonomia como ciências jurídicas dotadas de especificidade. Os argumentos para tanto

345

Vide 2.1.2 346

No que diz com o conceito de Direito Ambiental, ver: MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1992. p. 10; MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito ambiental brasileiro. p. 122; MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina-jurisprudência- glossário. p. 93; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao direito ecológico e ao direito urbanístico. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p. 23; PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement. Paris: Dalloz, 1984. p. 17; SERRANO, José-Luis. Concepto, formación y autonomia del Derecho Ambiental. In: VARELLA, Marcelo Dias; BORGES, Rosana Cardoso (Org.). O novo em direito ambiental. Belo Horizonte: Del Rey, 1998. p. 33-49. p. 34. Quanto aos parâmetros para a construção de uma concepção de Direito Urbanístico, ver: SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. p. 38; ROCHA, Júlio César de Sá da. Função ambiental da cidade: direito ao meio ambiente urbano ecologicamente equilibrado. p. 18; MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. p. 513.

também se assemelham nos discursos proferidos pelos juristas especializados em uma e outra matéria, podendo ser sintetizados nos seguintes aspectos: (a) possuiriam caráter marcadamente aglutinador de técnicas, regras e instrumentos para fins práticos de estudo e pesquisa (autonomia didática), porém, na inexistência de princípios jurídicos e métodos próprios suficientes para a configuração de novos setores do ordenamento (autonomia científica); (b) formar-se-iam a partir da apropriação de elementos dos ramos clássicos do Direito (Constitucional, Civil, Administrativo, Penal, Internacional), sendo, portanto, ramos informativos; (c) constituiriam, sobretudo, especialização técnico-jurídica do Direito Administrativo, vez que se servem de seus institutos e princípios347.

Em verdade, para alguns autores a questão em torno da autonomia dos ramos do Direito seria um falso problema, por ser um conceito discutível, na opinião de uns348, ou constituir um debate ultrapassado, consoante outros349. Toca-se no ponto, aqui, por se considerar temática relevante na medida em que se pretende examinar o complexo grau de imbricação existente entre as disciplinas dentro da unidade do ordenamento jurídico. Afinal, o reconhecimento da autonomia dos subsistemas implica a compreensão da operacionalidade e da funcionalidade de conceitos, categorias e princípios para o próprio ordenamento, como um todo350. Todavia, ainda que persista o dissenso, adentrar nos pormenores desta disputa a partir de elementos da Teoria Geral do Direito deslocaria o foco de análise. Registre- se, apenas, a fim de firmar o posicionamento que ora se adota, entender-se pelo

347_{Dentre os que negam autonomia científica ao Direito Ambiental, a partir de ponto de vista fundado} nos elementos acima citados, tem-se MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao direito ecológico e ao direito urbanístico. p. 23, MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. p. 11, PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement, p. 17. Alguns destes autores entendem, ainda, que a horizontalidade característica desta disciplina constituir-se-ia em argumento para não concebê-lo como ramo autônomo, vez que seu papel seria justamente penetrar nos demais sistemas jurídicos a fim de introduzir a orientação ambiental, como MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. p. 12 e MATEO, Rámon Martins. Manual de derecho ambiental. Madri: Trivium, 1995. p. 64. Quanto ao não reconhecimento de autonomia ao Direito Urbanístico, destaque para: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Introdução ao direito ecológico e ao direito urbanístico. p. 23; MUKAI, Toshio. Direito ambiental sistematizado. p. 11; RABELLO, Sônia. Direito urbanístico e direito administrativo: imbricação e inter-relações. Revista de Direito da Cidade, Rio de Janeiro, vol I, n. 1, maio 2006. p. 196-210. p. 203.

348 _{Nesse sentido, ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. 4. ed. rev. ampl. atual. Rio de} Janeiro: Lúmen Júris, 2000. p. 24.

349

É a posição de FERNANDES, Edésio. Direito e Política Urbana no Brasil: uma introdução. FERNANDES, Edésio (Org.). Direito urbanístico e política urbana no Brasil. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

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reconhecimento de status de ciências autônomas às disciplinas confrontadas, em razão de suas especificidades.

Quanto ao Direito Ambiental, configura-se, na atualidade, como um “Direito adulto”351 por apresentar um conjunto sistematizado de normas específicas - de natureza constitucional e infraconstitucional - dedicadas à tutela material do meio ambiente, seu objeto, dotado de natureza específica352. Isto, sobretudo, a partir da Lei 6.938/1981 (estabelecedora de conceitos gerais, princípios, objetivos e diretrizes para o tratamento da temática), e da Constituição Federal de 1988, de onde se extraem seus princípios constitutivos353.

Entretanto, mais do que um “amadurecimento” ou “esboço de autonomia”, como preferem alguns especialistas, entende-se pela configuração de uma nova ciência jurídica, vez que apresenta lógica distinta face aos demais ramos jurídicos tradicionais, a impor até mesmo a revisão destes354. Exemplificativamente, aponte- se, ainda que de modo meramente indicativo, algumas peculiaridades que firmam seu papel na determinação de desafios à própria Teoria Geral do Direito: ênfase preventiva e precaucional, em razão da tutela do risco, bem como dos danos eventuais e futuros355; primazia dos interesses coletivos356, transdisciplinariedade357,

351 _{Expressão de PRIEUR, Michel. Droit de l’environnement. p. 09, que alguns autores tomam} emprestada, dentre eles MILARÉ, Édis. Direito Ambiental: um direito adulto. Revista de Direito Ambiental, São Paulo, ano 4, n. 15, jul.-set. 1999. Editora Revista dos Tribunais. p. 34-55.

352 _{Vide 2.1.1.} 353

Vide 2.2.2. 354

Na defesa do Direito Ambiental como ramo autônomo do Direito, posicionam-se RODRIGUES, Marcelo Abelha. Elementos de direito ambiental. Parte geral. p. 69 e ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito ambiental. p. 24.

355

Vide Capítulo 3. 356

Decorre da necessidade de regulação de interesses e conflitos não mais apenas intersubjetivos e patrimoniais, mas, sobretudo, difusos. Segundo Mateo: “La originalidad del Derecho Ambiental y su problemático encasillamiento en las tipologías clásicas se debe a la dificultad de adaptar técnicas que están pensadas para la defensa patrimonial de unos sujetos frente otros, a las particulares circunstancias de ciertos bienes que son de todos, que ni siquiera son en muchos casos físicamente apropiables, en términos inmobiliarios, pero que no obstante pueden ser perjudicados sin quizás trascendencia económica tangible para los sujetos individuales, al menos para los coetáneos de la perturbación”. MATEO, Rámon Martins. Manual de derecho ambiental. p. 66.

357

Exaustivas são as referências doutrinárias ao caráter fundamentalmente transdisciplinar do Direito Ambiental, tanto relativamente à influência metajurídica recebida ao congregar conhecimentos de inúmeras ciências dedicadas à questão ambiental (humanas, exatas e biológicas – componente técnico), bem como quanto à penetração nas disciplinas jurídicas tradicionais (horizontalidade). Entretanto, Leite e Ayala apresentam elemento a mais, a fim de qualificar esta abordagem, através do que denominam de “discurso ecológico de integridade”. Ver: LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. A transdiciplinariedade do Direito Ambiental e a sua eqüidade intergeracional. p. 72-73.

eqüidade intergeracional358, vocação universalista359, espacialidade singular360; difusidade do conteúdo jurídico da responsabilização361.

No que diz com o Direito Urbanístico, os que se posicionam pela afirmação de sua autonomia constituem corrente minoritária. Partem de argumento com fundamento constitucional, destacando a indicação de competência para a matéria pelos arts. 24, I; 21, XX; 30, I e VIII e 182, da Constituição Federal de 1988. Síntese da interpretação é encontrada no texto de Saule Jr., autor que entende decorrer desta previsão a constituição de finalidade e objetivos próprios:

No sistema jurídico brasileiro com base nos princípios constitucionais norteadores da política urbanas, nas responsabilidades atribuídas às entidades federadas, e nas normas constitucionais específicas da política urbana, foram estabelecidas as condições do direito urbanístico caracterizado como um ramo multi-disciplinar do Direito se tornar um ramo próprio do direito público por ter finalidade e objetivos próprios, como de disciplinar as normas da política urbana em especial do regime jurídico da propriedade urbana com base da função social da propriedade e nas funções sociais da cidade, exigindo a formação de um conjunto de normas a nível federal, estadual e municipal que configure uma disciplina própria362.

Silva, em que pese reconhecer ser ainda cedo para afirmar a autonomia científica do Direito Urbanístico, conclui que “as normas urbanísticas não podem

358 _{Leite e Ayala tratam o tema a partir da ética da alteridade, na perspectiva de uma abertura} dialógica espacial e temporal para os princípios da eqüidade e solidariedade, implicando na redefinição dos titulares constitucionais da cidadania. Estes princípios representariam, segundo eles, “dogmaticamente, esse transporte do alcance jurídico da igualdade para relacionar os titulares de interesses atuais e potenciais de uma geração entre si, e em referência às gerações futuras, garantindo o exercício de direitos atuais ou potenciais, em condições de equivalência e igualdade”. Ibidem, p. 70-75.

359

Corresponde à preocupação com as ameaças transfronteiriças e planetárias e, conseqüentemente, à necessidade de desenvolvimento de mecanismos e instrumentos próprios de regulamentação em escala mundial. Ver: MATEO, Rámon Martins. Manual de derecho ambiental. 64- 65.

360

Mateo utiliza a expressão para referir-se às dificuldades geradas às limitações estruturais da gestão governamental pelo fato de a dinâmica ambiental não respeitar as fronteiras político- administrativas. Ibidem, p. 92.

361

Conforme Leite e Ayala: “O indivíduo deixa de ser o ator principal da temática dos esquemas de responsabilização, posição que é pulverizada pela distribuição e repartição do interesse entre todos, diante da difusidade do bem, insuscetível de apropriação exclusiva, que, por sua nota de titularidade comunitária, aproxima todos (e não só um sujeito lesado individualmente) dos deveres jurídicos de proteção, vínculo que motiva a aceitação da imprescindibilidade do sistema de responsabilidades compartilhadas para a defesa do bem ambiental”. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito ambiental na sociedade de risco. p. 93.

362 _{SAULE JR., Nelson. Novas perspectivas do direito urbanístico brasileiro. Ordenamento} constitucional da política urbana. Aplicação e eficácia do plano diretor. p. 86-87.

mais ser concebidas como simples regras de atuação do poder de polícia, nem como mero capítulo do direito administrativo”. Isto porque já se verificam expressivas peculiaridades, como princípios e institutos próprios.363. Já Correia, mesmo não a entendendo como disciplina jurídica autônoma, mas sim como especialidade do direito administrativo, reconhece-lhe “substantividade própria”, em razão de apresentar traços particulares, em especial a complexidade de suas fontes, a mobilidade de suas normas e a natureza discriminatória de seus preceitos, nestes termos:

Com a primeira expressão, quer significar-se que no direito do urbanismo aparecem conjugadas normas jurídicas de âmbito geral e regras jurídicas de âmbito local, assumindo estas [...] um relevo particular. A segunda locução expressa a idéia de uma certa instabilidade das normas do direito do urbanismo, a qual se manifesta não apenas na alteração freqüente das normas urbanísticas aplicáveis ao todo nacional (devido essencialmente à evolução dos problemas colocados pelo ordenamento do espaço, bem como da maneira de os resolver), mas também nas flexibilidades dos planos urbanísticos (com efeito, estes não são documentos fechados e imutáveis, antes devem adaptar-se à evolução da realidade urbanística, através de sua revisão ou alteração [...]. O terceiro traço peculiar apontado às normas do direito do urbanismo assenta no fato de elas terem como finalidade definir os destinos de diversas áreas ou zonas do território, bem como as formas e intensidades de utilização das diferentes parcelas do solo. Uma vez que o tipo e a medida de utilização do solo não podem ser os mesmos independentemente da sua localização, antes devem ser diferentes conforme as zonas em que se situarem os terrenos, as normas do direito do urbanismo revestem inexoravelmente um caráter discriminatório [...]364.

O que interessa em especial, porém, à abordagem, é a consideração do objeto jurídico de tutela do Direito Urbanístico, como se fez com o Direito Ambiental em item precedente. Pretende-se indicar, deste modo, seu comprometimento com a tutela ambiental, por meio da realização da função do espaço urbano no que diz com a concretização da qualidade de vida e do bem-estar dos cidadãos. A respeito, cabe

363 _{Lista, então, alguns princípios: urbanismo como função pública, conformação da propriedade} urbana, coesão dinâmica das normas urbanísticas, afetação das mais-valias ao custo da urbanificação, justa distribuição dos benefícios e ônus derivados da atuação urbanística. Quanto aos institutos e instituições característicos, destaca, dentre outros: planejamento urbanístico, parcelamento solo urbano, zoneamento, loteamento, regularização fundiária, outorga onerosa do direito de construir, direito de superfície. Ibidem, p. 41-46.

salientar que o conjunto de normas urbanísticas365 objetiva, precipuamente, disciplinar a ordenação do território, mas, também em relação a esta matéria há que se considerar interpretação alargada quanto à abrangência de seu objeto. Isto porque, em que pese sua preocupação primeira e imediata com a ordenação das cidades, pretende regrar a globalidade do espaço ocupado pelo homem, bem como adota como finalidade a garantia da qualidade de vida366. Tal orientação norteará a condução da reflexão que segue.

Direito Ambiental e Direito Urbanístico: pontos de imbricação

Para a análise sobre a relação estabelecida entre as disciplinas, há que se retomar aspectos relativos à definição de seus objetos. Afinal, deve-se trazer ao debate questionamento quanto ao conteúdo imediato de tutela, no intuito de promover uma precisa identificação da abrangência das hipóteses reguladas por cada regramento. Permitir-se-á, deste modo, avaliar a similitude e proximidade existente entre as temáticas, bem se qualificando a inter-relação desenvolvida e demarcando-se o caráter de autonomia do qual gozam. Questão esta fundamental para se levar a contento a promoção de harmonização entre as legislações ambiental e urbanística em situações concretas de conflito, nas quais se enfrente o

365

São normas do direito urbanístico, segundo Silva: “[...] todas as que tenham por objeto disciplinar o planejamento urbano, as áreas de interesse especial (como a execução das urbanificações, o disciplinamento dos bens urbanísticos naturais e culturais) a ordenação urbanística da atividade edilícia e a utilização dos instrumentos de intervenção urbanística”. SILVA, José Afonso da. Direito urbanístico brasileiro. p. 38. Acrescente-se observação de Rabello “[...] cabe assinalar que, ao tratar de direito urbanístico, a norma terá dois espaços de abrangência normativa. O primeiro é aquele de definição de diretrizes técnicas que irão pautar as políticas urbanas de ordenação territorial, e as matérias e assuntos de interesse da legislação urbanística, ou seja, de como fazer as ordenações territoriais, visando sua função social e à qualidade de vida. O outro âmbito normativo é aquele das normas de ordenamento do solo urbano, propriamente ditas, ou seja, as normas que fazem a ordenação territorial, e que são aplicadas em determinado local, em determinada época [...]. Trata-se de normas de planejamento urbano, e, por serem específicas para cada Município, inserem-se dentro dos assuntos de interesse local, de sua competência exclusiva, nos termos do art. 30, I da Constituição Federal” RABELLO, Sônia. Direito urbanístico e direito administrativo: imbricação e inter- relações. p. 206-207.

366

Transcreve-se passagem da lição de Meirelles a respeito: “Direito urbanístico visa precipuamente à ordenação das cidades, mas os seus preceitos incidem também sobre as áreas rurais, no vasto campo da ecologia e da proteção ambiental, intimamente relacionadas com as condições da vida humana em todos os núcleos populacionais, da cidade e do campo”. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito municipal brasileiro. p. 388.

desafio de articular os preceitos constitucionais relativos à proteção do equilíbrio ecológico e à efetivação do direito a cidades sustentáveis.

Principie-se por repisar alguns aspectos relativos ao Direito Ambiental. Ressurge, a este ponto, discussão acerca da amplitude do conceito de meio ambiente - matéria largamente tratada anteriormente367 -, vez que tal interpretação reflete na definição do bem jurídico tutelado. De forma a evitar-se repetição dos elementos já expressos, mencione-se apenas a polaridade da questão entre a defesa de um conceito estrito, com a identificação do objeto limitada ao equilíbrio ecológico, e o reconhecimento de conceito amplo, a envolver a multiplicidade de dimensões contidas na expressão (natural, artificial, cultural, histórica). A adoção deste último, propugnada nesta pesquisa, redunda em compreender a finalidade da disciplina sob perspectiva alargada.

A respeito, fica-se com a posição de Silva, autor que faz referência à finalidade primeira do Direito, neste âmbito, em proteger a qualidade do meio ambiente, por meio da proteção de seus elementos constitutivos e dos processos ecológicos, mas também em função da qualidade de vida. Em outros termos, identifica-se a tutela ambiental como seu objeto imediato, servindo, reflexamente, para a promoção da qualidade de vida, reconhecida esta, portanto, como seu objeto mediato. Qualidade de vida compreendida, aqui, como a saúde, o bem-estar e a segurança da população368. No mesmo sentido, Leite e Ayala:

Atento à conceituação de meio ambiente, em sua concepção antropocêntrica alargada, pode-se constatar que, no que diz respeito à natureza jurídica, o bem ambiental tem sua maior intensidade na proteção de um direito difuso e qualificado: a qualidade de vida369.

Na outra via, entende-se ser do âmbito de preocupação e abrangência do Direito Urbanístico disciplinar, convenientemente, todas as ações humanas relacionadas ao uso do solo, com vistas a um ambiente sadio370. Isto porque se ocupa não mais tão somente do arranjo físico territorial das cidades, passando a

367 _{Vide ponto 2.1.1.}

368 _{SILVA, José Afonso. Direito ambiental constitucional. p. 81.} 369

Este aspecto merece ainda maior amplitude na interpretação dos autores, vez que entendem corresponder à vida não apenas humana, e, ainda, atual e futura. LEITE, José Rubens Morato; AYALA, Patryck de Araújo. Direito Ambiental na Sociedade de Risco. p. 62.

abranger, “quantitativamente, um espaço maior (o território todo, englobando o meio rural e o meio urbano), e, qualitativamente, todos os aspectos relativos à qualidade do meio ambiente, que há de ser o mais saudável possível”371.

Significa, portanto, também se identificar a função do Direito Urbanístico na promoção, ainda que indireta, da proteção do meio ambiente, vez que, ao disciplinar a organização dos espaços habitáveis, objetiva a garantia da qualidade de vida e o bem-estar dos cidadãos. Recorre-se novamente à lição de Silva no intuito de reforçar a conclusão:

Em suma, o que se está vendo é que a atividade urbanística tem um sério compromisso com a preservação do meio ambiente natural e cultural, buscando assegurar, de um lado, condições de vida respirável e, de outro lado, a sobrevivência de legados históricos e artísticos e a salvaguarda de belezas naturais e paisagísticas de deleite do Homem. Ao inverso, em certos casos a ação urbanística