O conceito de reserva do possível e de direito ao mínimo existencial sofreram, de início, certo repúdio dos juristas brasileiros preocupados em construir estudos sobre a efetividade dos direitos fundamentais. Esses conceitos pareciam resgatar a ideia de normas programáticas como aquelas que apenas sinalizam condutas a serem adotadas quando e se o executivo desejar, ou seja, dependentes de uma vontade política nem sempre possível de se concretizar.
O conceito de reserva do possível, em especial, parecia se contrapor ao avanço que havia sido conquistado pelos neoconstitucionalistas quando colocaram no centro do debate jurídico a efetividade da Constituição Federal como norma de pronta aplicação, independente de qualquer outra vontade que não a do Judiciário.
Termo importado do Direito germânico do pós-guerra, a expressão de fato sugere que a efetividade dos direitos fundamentais estará condicionada à existência de reservas obtidas a partir da arrecadação de tributos, atribuindo ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo a supremacia pela decisão de onde investir o dinheiro público, sabido que no sistema brasileiro, o orçamento é construído pelo Executivo e pelo Legislativo que o aprova em forma final.
Além disso, a reserva do possível promovia uma aproximação do Direito com a Economia, áreas do conhecimento que, quando se aproximam, são vistas com preocupação por alguns juristas, em especial aqueles que temem a supremacia da Escola de Chicago no pensamento econômico. Os pressupostos do livre mercado, da livre formação de preços, da defesa da propriedade privada, da baixa carga tributária, do governo mínimo, do liberalismo econômico e do fim da social democracia estão presentes no pensamento de vários estudiosos que se inspiraram na chamada Escola de Chicago e, nessa medida, merecem a repulsa dos juristas favoráveis à efetividade dos direitos fundamentais.
Essa aversão à aproximação entre Direito e Economia não é pacífica entre os juristas. LUCIANO BENETTI TIMM60 afirma
Por que o Direito deveria dialogar e se aproximar da Economia? Brevemente, em primeiro lugar, porque a Economia é a ciência que descreve de maneira suficientemente adequada o comportamento dos seres humanos em interação no mercado, que é tão importante para a vida real em sociedade. Em segundo lugar, porque a Economia é uma ciência comportamental que atingiu respeitável e considerável padrão científico, sendo hoje uma das estrelas dentre as ciências sociais aplicadas pelo grau de comprovação matemático e econométrico dos seus modelos. Em terceiro lugar, a Ciência Econômica preocupa-se com a eficiência do manejo dos recursos sociais escassos para atender ilimitadas necessidades humanas – que é um problema-chave quando se falam de direitos sociais ou mais genericamente fundamentais.”
Os estudos de análise econômica de Direito podem ter também esse viés
apontado pelo professor TIMM, ou seja, de um diálogo de ciências, podendo
contribuir, uma para com a outra, visando ao aprofundamento de pesquisas e reflexões, e à descoberta de soluções sociais eficazes. A economia comporta as dimensões da justiça e da ética tanto quanto o próprio Direito, embora existam práticas econômicas de mercado que neguem por completo essas dimensões.
60 TIMM, Luciana Benetti. “Qual a Maneira Mais Eficiente de Prover Direitos Fundamentais: Uma Perspectiva de Direito e Economia”. In SARLET. Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais – Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 57.
A compreensão da reserva do possível vai depender, em alguma medida, da aproximação com a Economia, principalmente dos estudos de gastos públicos, de composição de orçamentos e de impacto das decisões judiciais em toda a cadeia de distribuição de rendas. Nesse sentido, ao inserir os conceitos de
reserva do possível e de mínimo ético irredutível no âmbito do Direito, em
especial no debate sobre a efetividade dos direitos fundamentais, deixar de fora a contribuição da Economia é compreender o problema de forma restrita e, como tal, incompleta.
SARLET e FIGUEIREDO61 historicizam a construção do conceito de mínimo
existencial :
Na doutrina do Pós-Guerra, o primeiro jurista de renome a sustentar a possibilidade do reconhecimento de um direito subjetivo à garantia positiva dos recursos mínimos para uma existência digna foi o publicista Otto Bachof, que, já no início da década de 1950, considerou que o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1°, da Lei Fundamental da Alemanha, na sequência referida como LF) não reclama apenas a garantia da liberdade, mas também um mínimo de segurança social, já que, sem os recursos materiais para uma existência digna, a própria dignidade da pessoa humana ficaria sacrificada. Por esta razão, o direito à vida e integridade corporal (art. 2°, inci. II, da LF) não pode ser concebido meramente como proibição de destruição da existência, isto é, como direito de defesa, impondo, ao revés, também uma postura ativa no sentido de garantir a vida. Cerca de um ano depois da paradigmática formulação de Bachof, o Tribunal Federal Administrativo da Alemanha (Bundesverwaltungsgericht) já no primeiro ano de sua existência, reconheceu um direito subjetivo do indivíduo carente a auxílio material por parte do Estado, argumentando, igualmente com base no postulado da dignidade da pessoa humana, no direito geral de liberdade e no direito à vida, que o indivíduo, na qualidade de pessoa autônoma e responsável, deve ser reconhecido como titular de direitos e obrigações, o que implica principalmente a manutenção de suas condições de existência.
De fato, a vida de uma pessoa não se resume à mera existência. Ao contrário, existem condições mínimas sem as quais é até difícil separar o homem do animal. Essas condições, evidentemente, se referem à alimentação adequada,
61 SARLET, Ingo Wolfgang. FIGUEIREDO, Mariana Filchtine. “Reserva do Possível, Mínimo Existencial e Direito à Saúde: Algumas Aproximações”. In: SARLET. Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais – Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 19.
lugar minimamente confortável para morar e, principalmente, condições de exercer opções que permitam, a partir do seu trabalho e da sua iniciativa, modificar as condições de vida para melhor.
Essas opções devem ser fornecidas pelo Estado a partir do uso racional e correto dos recursos públicos, competindo-lhe fornecer saúde, educação, acesso a crédito para aquisição de moradia, formação profissional que permita a inserção no mundo do trabalho e, nas situações limite em que o indivíduo se encontra, fornecer a alimentação necessária para que ele não sucumba.
Leciona RICARDO LOBO TORRES62:
Só os direitos da pessoa humana, referidos a sua existência em condições dignas, compõem o mínimo existencial. Assim, ficam fora do âmbito do mínimo existencial os direitos das empresas ou das pessoas jurídicas, ao contrário do que acontece com os direitos fundamentais em geral.
O direito a existência deve ser entendido no sentido que lhe dá a filosofia, ou seja, como direito ancorado no ser-aí (Da-sein) ou no ser-no-mundo (in-der-Welt-sein). Integra a ‘estrutura de correspondências de pessoas ou coisas’, em que afinal consiste o ordenamento jurídico. Não se confunde com o direito à vida, que tem duração continuada entre o nascimento e a morte e extensão maior que o de existência, que é situacional e não raro transitória. A Corte Constitucional da Alemanha define o mínimo existencial como o que é ‘necessário à existência digna’ (ein menschenwurdiges Dasein notwendig sei).
As definições são carregadas de intersubjetividade como é próprio a tudo o que diz respeito à dignidade da pessoa humana. Assim, definir o mínimo existencial e as pessoas a quem esse mínimo deva ser garantido são os problemas concretos que a efetividade dos direitos fundamentais propõe para os estudiosos de Direito.
FERNANDO FACURY SCAF63 afirma:
Os economistas possuem uma expressão bastante interessante, denominada ‘Limite do Orçamento’, que depois foi trasladada para o Direito, a partir de uma
62 TORRES, Ricardo Lobo. O Direito ao Mínimo Existencial. Rio de Janeiro: Renovar, 2009, 36-37.
63 SCAF, Fernando Facury. “Sentenças Aditivas, Direitos Sociais e Reserva do Possível”. In: SARLET. Ingo Wolfgang. TIMM, Luciano Benetti (organizadores). Direitos Fundamentais – Orçamento e Reserva do Possível. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2008, p. 169.
decisão do Tribunal Constitucional Alemão, com o nome de ‘Reserva do Possível’. O significado é o mesmo: todo orçamento possui um limite que deve ser utilizado de acordo com as exigências de harmonização da econômica geral.
A reserva do possível como construção teórica também tem origem na Alemanha do pós-guerra, e propõe que a prestação por parte do Estado dos elementos essenciais para a garantia do mínimo existencial esteja condicionada aos recursos arrecadados e disponibilizados pelo Estado em consonância com o orçamento público. Em outras palavras, sendo o Estado o agente arrecadador e organizador do orçamento, cabe a ele, pela via do Executivo e do Legislativo, construir o orçamento a partir de escolhas que estariam inseridas no âmbito da discricionariedade do Estado.
ANA PAULA DE BARCELLOS64 expõe sua opinião a respeito do assunto:
De forma geral, a expressão reserva do possível procura identificar o fenômeno econômico da limitação dos recursos disponíveis diante das necessidades quase sempre infinitas a serem por eles supridas. (...) a reserva do possível significa que, para além das discussões jurídicas sobre o que se pode exigir judicialmente do Estado – e em última análise da sociedade, já que é esta que o sustenta -, é importante lembrar que há um limite de possibilidades materiais para esses direitos. Novamente: pouco adiantará, do ponto de vista prático, a previsão normativa ou a refinada técnica hermenêutica se absolutamente não houver dinheiro para custear a despesa gerada por determinado direito subjetivo.
A rigor, sob o título da reserva do possível convivem ao menos duas espécies de fenômenos. O primeiro deles lida com a inexistência fática de recursos, algo próximo da exaustão orçamentária, e pode ser identificado como reserva do
possível fática. (...) O segundo fenômeno identifica uma reserva do possível jurídica já que não descreve propriamente um estado de exaustão de recursos, e
sim a ausência de autorização orçamentária para determinado gasto em particular.
Após afirmar que a reserva do possível não mereceu estudos mais sistematizados no Brasil até a década de 90, a referida autora ressalta:
64 BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficácia Jurídica dos Princípios Constitucionais. 2ª edição. R. de Janeiro: Renovar, 2008, p. 261.
Na ausência de um estudo mais aprofundado, a reserva do possível funcionou muitas vezes como o moto mágico, porque assustador e desconhecido, que impedia qualquer avanço na sindicabilidade dos direitos sociais. A iminência do terror econômico, anunciada tantas vezes pelo Executivo, cuidava de reservar ao Judiciário o papel de vilão nacional, caso determinadas decisões fossem tomadas.
De fato, esse é o grande risco que aparece como resultado da falta de estudos mais sistematizados sobre o tema da reserva do possível. Trata-se de um conceito que não pode ser demonizado como sinônimo de falta de decisão dos poderes republicanos em efetivar os direitos fundamentais; e que, por outro lado, não pode ser negado porque, realmente, representa um sentido de justiça na aplicação dos recursos que são públicos e, portanto, de todos os atores sociais.
Nos países latino-americanos cuja marca central da administração pública tem sido a má gestão dos recursos (em especial como decorrência da corrupção), a utilização da reserva do possível como argumento para sustentar a negativa de acesso a direitos fundamentais suscita controvérsias.
Há um temor generalizado entre a população e os juristas no sentido de que a alegação do Estado sobre reserva do possível seja, na verdade, apenas fruto da má administração dos recursos, muitos deles utilizados forma absolutamente indevida e ilegal, para favorecer interesses de administradores públicos e seus aliados políticos.
CARLOS ANTONIO LEITE BRANDÃO65 nos ensina:
[...] Do ponto de vista da polis, dá a corrupção quando dilui-se o “muro” entre a esfera pública e o interesse privado, facultando a este roubar – privare – aqueles bens e serviços comuns. Corrompe-se, assim, não apenas o patrimônio público, mas, antes, o próprio corpo político que o constituiu e as leis que o mantinham. Não se trata de pensar a corrupção apenas como degeneração moral do governante ou do agente público, mas, principalmente, como deterioração da polis e das idéias de cidade e de bem público no interior de toda a comunidade política; não apenas de condenar o legislador ou funcionário público corrupto, mas também o próprio corruptor anônimo que se fortalece num universo em que o bem comum, a polis, e sua lei encontram-se fragilizados.
65 BRANDÃO, Carlos Antonio Leite. “Corrupção e Cidade”. In: AVRITZER, Leonardo (et all.) Corrupção: Ensaios e Críticas. Belo Horizonte: UFMG, 2008, p. 194.
No Brasil, o acúmulo de denúncias de corrupção, de malversação do dinheiro público e também de mero desperdício e falta de planejamento na gestão do interesse social, constrói o senso comum de que existem recursos para todas as necessidades sociais; e, se eles não aparecem para supri-las, é porque foram roubados ou desviados. A mídia contribui em boa parte para corroborar esse ideário ingênuo de que existem recursos públicos infinitos e que os gastos são sempre realizados de forma propositadamente errada, ou que os recursos são desviados antes mesmo de sua utilização.
Na verdade tudo isso ocorre: corrupção, má utilização dos recursos, perdas consideráveis por total falta de planejamento. Mas, para algumas necessidades, os recursos jamais serão integralmente suficientes, como acontece no caso da saúde pública. São tantas e tão diversificadas as hipóteses, as variáveis, as necessidades e os que precisam de acesso a ela, que a conta muito dificilmente fechará. Em se tratando de saúde pública é possível afirmar que os recursos jamais serão suficientes para suprir todas as necessidades dos cidadãos brasileiros. É preciso, portanto, administrar os recursos com planejamento técnico e estratégico, de modo a atender a maior quantidade possível de necessidades.
Portanto, o conceito de reserva do possível pode ser aplicado à saúde pública no Brasil contemporâneo. Não é apenas uma construção teórica para ser utilizada para afastar a responsabilidade do Estado em relação à efetividade dos direitos fundamentais, em especial os direitos sociais; ao contrário, esse conceito se inclui no âmbito maior da ideia de planejamento das atividades públicas para que elas possam suprir a maior quantidade de necessidades, com eficiência e democracia.
CAPÍTULO III
ESTUDO DOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE JULGADOS SOBRE SAÚDE PÚBLICA.
Neste capítulo serão analisados alguns julgados de Tribunais de Justiça Estaduais, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal, todos decidindo pedidos individuais de concessão de medicamentos, tratamentos médicos ou fornecimento de órteses e próteses no âmbito da saúde pública.
O objetivo é estudar os argumentos utilizados pelos desembargadores e ministros na concessão ou negativa dos pedidos individuais levados ao Poder Judiciário, e a forma como o debate em torno da questão do direito à saúde
versus utilização dos recursos públicos se coloca no âmbito das decisões
judiciais.
A reflexão sobre a competência das diversas esferas de poder (federal, estadual e municipal) para oferecimento de serviços de saúde não é objeto deste Capítulo, assim como não será analisado o argumento da ingerência do Judiciário sobre o Executivo e do suposto desequilíbrio da harmonia e independência dos poderes. Tais temas, embora relevantes, não são objeto do presente estudo, que pretende analisar os argumentos utilizados pelo Judiciário na aplicação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e do direito à saúde.
A análise dos argumentos tem por objetivo estudar em que medida as categorias ativismo judicial ou protagonismo judicial são adequadas para explicar o que ocorre no âmbito das decisões individualizadas dos processos judiciais sobre saúde pública. Também adquire especial relevância a
discussão em torno dos elementos fundamentais que compõem os argumentos decisórios no sentido de detectar se eles limitam a interpretação do texto constitucional ou migram para o debate político em torno do direito à saúde. A questão ativismo ou protagonismo judicial se avoluma na esteira da participação crescente do Poder Judiciário na solução de uma enorme gama de assuntos no cotidiano da sociedade brasileira. É tema de estudos no âmbito do Direito, mas também da Ciência Política.
A sociedade brasileira pós-Constituição Federal de 1988 passou a acreditar no Poder Judiciário como instância em que os problemas são resolvidos, embora o decurso de tempo para obter a decisão seja sempre muito longo e incompatível com as necessidades mais urgentes. No entanto, para as situações que demandam urgência existe a possibilidade de utilização de institutos processuais como as tutelas antecipadas e a obtenção de medidas liminares.
Essa credibilidade do Poder Judiciário é compatível com uma sociedade em que os cidadãos começam a se perceber como sujeitos de direito e não apenas como sujeitos de deveres. O período da ditadura militar foi bastante marcado por um sentimento de nacionalismo como dever, expresso em mensagens publicitárias que lembravam ao brasileiro suas obrigações para com a pátria. Os direitos eram garantidos pelo poder militar e pouco comentados.
Os movimentos sociais que ocorreram ao final da década de 70 e durante quase toda a década de 80, em especial nos grandes centros urbanos, deram início à construção de uma identidade cidadã que teria seu apogeu na promulgação da Constituição Federal, quando então o próprio Deputado
ULYSSES GUIMARÃES, presidente dos trabalhos da Assembleia Nacional
Constituinte, se incumbiu de forjar a expressão até hoje consagrada –
Constituição cidadã. Uma Constituição cidadã para uma sociedade que
resgatava a liberdade democrática e que, fundamentalmente, retomava a possibilidade de ter e exercer direitos.
E quem consagra o direito? Quem diz o direito? Quem determina quem tem e quem não tem direito? O Poder Judiciário!
Também contribuiu para o protagonismo do Poder Judiciário após a promulgação da Constituição Federal de 1988 os sucessivos problemas vivenciados pelo Executivo e pelo Legislativo, com parte de seus membros envolvidos em graves suspeitas de prática de corrupção, improbidade e quebra de decoro, o que gerou inúmeras Comissões Parlamentares de Inquérito transmitidas ao vivo pelas redes televisivas e pelas rádios, noticiadas à exaustão nos jornais e revistas semanais e satirizadas em programas de humor de grande audiência, fazendo com que a credibilidade desses poderes descesse a índices muito baixos.
A introdução da TV Justiça com transmissão de sessões do Supremo Tribunal Federal familiarizou a sociedade brasileira com essa instância decisória. Temas de forte apelo emocional que foram decididos pelo STF nos últimos anos (uso de células-tronco embrionárias para pesquisas e casamento entre pessoas do mesmo sexo, entre outros), fizeram com que a mídia passasse a divulgar sistematicamente as atividades do órgão julgador tornando-o mais presente no cotidiano nacional.
Outro fator que contribuiu para que o Poder Judiciário se tornasse o locus prioritariamente procurado por parte da população para solução de seus problemas cotidianos foi a formação dos profissionais de Direito brasileiros, marcadamente processualista, e que se gradua acreditando na demanda judicial como solução de todos os problemas. A análise dos currículos dos cursos de Direito em todo o País permite verificar a quantidade de períodos em que se estuda Direito processual em contraposição ao pouco tempo dedicado à capacitação do aluno para a solução de conflitos por outros meios.
Não temos no Brasil a tradição da solução de conflitos por mediação ou arbitragem. Embora sejam institutos regulados por lei, são praticamente inutilizados para os conflitos cotidianos. Na atualidade, as controvérsias empresariais contratuais de maior porte já começam a ser solucionadas prioritariamente por arbitragem em razão da celeridade que essa solução propicia. Mas a mediação ainda não alcança a efetividade desejada para desafogar o Poder Judiciário e solucionar com rapidez as questões mais corriqueiras que envolvem a população.
Dois aspectos, portanto, são identificados neste trabalho como fundamentais para explicar o fenômeno da judicialização que tem ocorrido no Brasil nos últimos anos: a credibilidade do Poder Judiciário frente aos demais poderes republicanos, e a formação jurídica brasileira, que aponta o litígio processual como principal fonte de solução de controvérsias de qualquer natureza. A formação jurídica tampouco será objeto de análise nesta pesquisa, até porque
foi tratada em tese de doutorado da pesquisadora na área de Educação66. O
objetivo é compreender quais argumentos têm sido utilizados pelos magistrados de Segunda Instância nas decisões proferidas em favor de requerentes que pretendem acesso à saúde pública, e se esses argumentos