Direito brasileiro

Muito embora o tema da responsabilidade civil ainda se mostre bastante recorrente no Brasil, é plenamente possível afirmar ter ele atingido grau de maturidade suficiente a ponto de garantir à vítima o direito à indenização. Isso, porém, quando se leva em consideração apenas o texto constitucional vigente.

Não se pode jamais perder de vista, contudo, as construções do instituto ao longo da história. Isso porque não é esse senão o reflexo da evolução cultural do nosso povo.

A doutrina aponta-nos que, a despeito de ter o Brasil vivenciado, num passado recente, um período de monarquia, sempre teria prevalecido no ordenamento jurídico nacional a doutrina da responsabilização do Estado.

O raciocínio, todavia, muito embora tenha a sua razão de ser, deve ser resguardado ao período posterior ao colonial, já que nesse imperava a idéia da plena irresponsabilidade do Estado.

A doutrina compartilha do entendimento esposado:

No Brasil Colônia dominou, de modo incontestável, a idéia da plena irresponsabilidade do Estado. Com a independência, muda-se a situação e passa-se a admitir que o Estado seja responsável pelos atos ou omissões ilícitas de seus agentes.126

Com o atingimento da independência política, o ordenamento jurídico brasileiro adota – ainda que de forma não expressa – a idéia da plena responsabilização por eventuais danos oriundos do exercício das atividades estatais. Isso corresponde ao reconhecimento do Estado como ente violador da própria ordem jurídica.

Mas não propriamente.

126 _{LOUREIRO FILHO, Lair da Silva. Responsabilidade pública por atividade judiciária. São Paulo: Revista}

Em verdade, o que se tinha era a hipótese de responsabilização pessoal do agente, na medida em que era exigida da vítima a demonstração e identificação tanto do evento danoso quanto do agente que supostamente teria dado causa àquele.

O texto da Constituição Imperial de 1824, em seu artigo 179, inciso XXIX, é expresso nesse sentido: “Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos, e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos seus subalternos”.

A questão da responsabilidade residia, dessa forma, não na figura do Estado, pessoa jurídica que é, mas na do próprio funcionário. Alguns autores defendem, todavia, pudesse o Estado ser responsabilizado de forma solidária.

De idêntica inspiração o texto da Constituição Republicana de 1891: “Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência, ou negligência em não responsabilizarem efetivamente aos seus subalternos”127.

Coube a uma série de outras leis tratar do tema, sempre, porém, de forma esparsa.

Esse panorama começa a se alterar com a entrada em vigor do Código Civil de 1916, que, em seu artigo 15, tratava da responsabilização do Estado: “As pessoas jurídicas de Direito Público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito de regresso contra os causadores do dano”.

A repercussão da nova legislação sobre a doutrina administrativista foi, também, bastante intensa. Esse estatuto das relações jurídicas individuais passou a prever a responsabilidade como dever que toca ao próprio Estado, resguardando-se a esse o direito de regresso contra o agente causador do dano.

Percebeu-se que as ações e omissões praticadas pelo causador do dano haveriam de ser imputadas ao próprio Estado, já que aquele agia em representação e no interesse daquele. É essa, inclusive, a gênese do que hoje se conhece por teoria do órgão.

Estabeleceu-se, com isso, a delimitação de duas relações jurídicas absolutamente diversas. A primeira delas, movida pela vítima contra o Estado. A segunda, contrapondo Estado e funcionário.

Era ainda, contudo, demandada da vítima não somente a prova do dano mas, também, do comportamento culposo, tanto do Estado quanto daquele que atuava em seu nome128.

O Código Civil de 1916 trouxe inúmeras benesses ao desenvolvimento do tema da responsabilidade civil do Estado, conforme se viu, é bem verdade.

Tanto que passa a ser o sistema imperante nos textos constitucionais que a ele se seguiram, com algumas nuances.

A Constituição Federal de 1934129 – no que foi seguida pela de 1937130 – assim estabelecia: “Os funccionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda Nacional, Estadual ou Municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos”.

Percebe-se que a solidariedade dizia respeito, agora, ao funcionário público, sendo a responsabilidade própria da pessoa jurídica.

Ocorre, contudo, que o desenvolvimento das relações Estado versus indivíduos fez aflorar a percepção de que nem sempre os resultados danosos advêm de um comportamento ilícito praticado por aquele ente central.

Começa a ganhar cada vez mais espaço a idéia de abuso do direito, no mais das vezes praticado por aquele que se encontrava no exercício do poder.

O sistema civil de outrora, portanto, baseado na rígida distinção entre comportamentos lícitos e ilícitos, passa a não mais servir na sua inteireza.

Coube à Constituição Federal de 1946 afastar do sistema da responsabilidade estatal a idéia de culpa, fundando a ação da vítima contra o Estado no já visto risco administrativo. Previa o texto constitucional: “As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros. Caber-lhe-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dando, quando tiver havido culpa destes.”131

Responsabiliza-se, assim, o Estado num primeiro momento, resguardando-se- lhe o direito de mover a competente ação regressiva contra o agente causador do dano. Essa, sim, baseada na culpa.

128 _{Em relação ao Estado,tratava-se da chamada culpa in eligendo, ou seja, o Estado não se teria cercado das}

cautelas necessárias para a escolha daquele que age na sua representação.

129 _{Art. 171.} 130 _{Art. 158.} 131 _{Art. 194.}

Os textos das Constituições de 1967 e da Emenda Constitucional n. 1, de 1969, prevêem dispositivos em idêntico sentido132.

O texto constitucional em vigor manteve intacta a doutrina da responsabilização civil objetiva do Estado.

Inovou, todavia, ao estender o rol daqueles que a essa encontram-se submetidos, de forma a alcançar, também, as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público, no que andou bem o legislador constituinte.

Assim é que, conforme estabelece o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988: “As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa”.

Quanto ao exercício da atividade administrativa pelo próprio Estado ou por seus órgãos – de forma direta, portanto – ou indiretamente, pela via de personalização de determinadas entidades com a finalidade específica de prestação de serviços públicos determinados – pessoas jurídicas de direito público, a saber, autarquias e fundações públicas – , o texto constitucional é bastante elucidativo. E nem poderia ser de outro modo, na medida em que essas constituem-se em verdadeira exteriorização do próprio Estado ou, como se costuma dizer, em longa manus do Estado.

O mesmo se diga em relação à hipótese de exercício descentralizado de serviços públicos por pessoas jurídicas de direito privado, que têm autorizado o seu funcionamento por ato do próprio Estado – empresas públicas e sociedades de economia mista – e constituem forma bastante comum nos dias atuais. Ora, nada mais justo do que outorgar ao Estado a responsabilidade pelos atos dela decorrentes.

A expressão utilizada pelo legislador constituinte, contudo, mostra-se bastante ampla, de modo a abarcar, também, a atividade prestada pelos concessionários e permissionários de serviço público.

A esses, porém, outorga-se a responsabilização objetiva, sendo própria da pessoa jurídica constituída. Significa dizer, assim, que o Estado somente será instado a responder a eventual ação de responsabilização de forma subsidiária.

Muito embora se tenha atribuído ao Código Civil de 1916 a glória de ter sido a primeira lei a tratar, de forma geral, da questão da responsabilidade do Estado, não deve ser esquecido o advento da lei n. 11.406/02, que, tendo revogado aquele, previu, agora de forma

expressa, a aplicação da teoria do risco administrativo, nos termos do que estabelece o artigo 927, parágrafo uníco, aqui transcrito: “Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados pela lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”.

CAPÍTULO 4 DA RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELO ATO ORIUNDO DO