Freitas declara que o critério de divisão entre Direito Civil e Direito Criminal encontra-se no significado da palavra delito. Ele afirma que “sem restringir-se a significação da palavra delicto não seria possível traçar a linha de separação entre o Direito Civil, e o Direito Criminal”.171
Assim, em sua concepção, o crime ou delito criminal, seguindo a definição do artigo 2º, parágrafo 1º, do Código Criminal de 1830, “é uma acção ou omissão voluntaria contraria ás leis penaes”172. Dessa forma, “se ha uma pena decretada pela lei penal, o delicto é de Direito Criminal. Se não ha essa pena, o delicto é de Direito Civil”173.
O Direito Civil, por sua vez, “trata sómente do delicto pelo lado da reparação do damno causado, ou o delicto seja reprimido pela legislação penal, ou o não seja”.174
Dessarte, para Freitas, o Direito Civil diferencia-se do Direito Penal por meio da distinção do significado de delicto para as respectivas áreas, de modo que apenas o delito civil enseja a reparação do dano. Com efeito, Freitas adverte Seabra:
Já vê o nosso nobre antagonista, que nada vamos com essas idéas francezas, que proclamão a impossibilidade de separar-se com rigor o Direito Publico do Direito Privado, o Direito Civil do Direito Criminal, e o Direito Civil theorico do Direito Civil pratico, apresentando mil pontos de contacto e de differenças, e reduzindo desta maneira a Sciencia Jurídica e a Legislação a
171 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. CLXII.
172 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. LXVII.
173 FREITAS, Augusto Teixeira de. Nova apostilla à censura do senhor Alberto de Moraes Carvalho
sobre o projecto do codigo civil portuguez. Rio de Janeiro: Typographia Universal, 1859, p. 71.
174 FREITAS, Augusto Teixeira de. Nova apostilla à censura do senhor Alberto de Moraes Carvalho
uma pasta de confusos elementos. Prosigamos porém em nosso proposito.175
Salienta-se que a ideia da rígida separação entre matérias cíveis e criminais, por ter sido uma das principais consequências jurídicas da revolução francesa, já era conhecida pelos juristas brasileiros, mesmo antes das lições de Freitas. É interessante observar, entretanto, que o Codigo Criminal do Imperio do Brazil de 1830176 estabeleceu, inicialmente, que a satisfação dos danos das vítimas de crimes poderia ser pugnada tanto em ação criminal, quanto em ação cível. E, em se tratando de ação cível, não teria “lugar antes da condemnação do delinquente por sentença em juizo criminal, passada em julgado” (art. 31)177.
Pouco tempo depois, o referido dispositivo, e também o parágrafo 5º do artigo 269 do Código de Processo Criminal178, foram revogados pela Lei n. 261, de 3 de dezembro de 1841 a qual, consagrando o princípio da independência dos juízos,
175 FREITAS, Augusto Teixeira de. Nova apostilla à censura do senhor Alberto de Moraes Carvalho
sobre o projecto do codigo civil portuguez. Rio de Janeiro: Typographia Universal, 1859, p. 71.
176 O Codigo Criminal do Imperio do Brazil revogou o Livro V, das Ordenações Filipinas.
177 “Art. 31. A satisfação não terá lugar antes da condemnação do delinquente por sentença em juizo criminal, passada em julgado. Exceptua-se: 1º O caso da ausencia do delinquente, em que se poderá demandar, e haver a satisfação por meio de acção civil. 2º O caso, em que o delinquente tiver fallecido depois da pronuncia, no qual poderá haver-se dos herdeiros a satisfação por meio de acção civil. 3º O caso, em que o offendido preferir o usar da acção civil contra o delinquente. Art. 32. Em todo o caso, não tendo o delinquente meios para a satisfação, dentro em oito dias, que lhe serão assignados, será condemnado a prisão com trabalho pelo tempo necessario para ganhar a quantia da satisfação. Esta condemnação porém, ficará sem effeito, logo que o delinquente, ou alguem por elle satisfizer, ou prestar fiança idonea ao pagamento em tempo razoavel, ou o offendido se der por satisfeito”. In: SOUZA, Braz Florentino Henriques de. Código criminal do Imperio do Brasil: annotado com as leis, decretos, avisos e portarias publicados desde a sua data até o presente, e que explicaõ, revogaõ ou alteraõ algumas das suas disposições, ou com ellas tem immediata connexão; acompanhado de um appendice contendo a integra das leis addicionaes ao mesmo codigo, posteriormente promulgadas. Nova edição pelo Doutor Braz Florentino Henriques de Souza. Recife: Typographia Universal, 1858, p. 23.
178 “Art. 269. Achando-se a causa no estado de ser decidida por parecer aos Jurados, que nada mais resta a examinar o Juiz de Direito, resumindo com a maior clareza possivel toda a materia da accusação, e da defesa, e as razões expendidas pró, e contra, proporá por escripto ao Conselho as questões seguintes: [...] § 5º Se ha lugar á indemnização?” In: FILGUEIRAS JUNIOR, Araujo. Código
do Processo do Imperio do Brasil e todas as leis que posteriormente forão promulgadas, e bem assim
todos os decretos expedidos pelo poder executivo, relativamente a's mesmas leis, tendo em notas todos os avisos que entendem com a materia do texto e também os accordãos do Supremo Tribunal e das relações do império, que explicão a doutrina das diversas leis e regulamentos e ensinão a melhor pratica. Rio de Janeiro: Eduardo & Henrique Laemmert, 1874, p. 234 e 235.
determinou que “a indemnisação em todos os casos” deveria ser “pedida por acção cível”. 179
A competência criminal para julgar casos de indenização das vítimas de crime, apesar de seu breve período de vigência, foi duramente criticada por Freitas:
Como é que a reducção da satisfação do damno á prisão póde sêr o effeito de uma sentença civil? Se não é effeito da sentença civil, tambem não é da sentença criminal, que nada julga sobre a indemnisação. Como é que o Juiz criminal faz uma execução criminal sem sentença? Como se-póde convertêr uma questão civil em criminal do mesmo processo, principiando esse processo no Juizo civil, e acabando no Juizo criminal? Se a indemnisação do damno proveniente do crime é hoje puramente civil, cahe na disposigão humanitaria da Lei de 20 de Junho de 1774 simparagrado 19, e Ass. de 18 de Agosto do mesmo anno.180
179 “Art. 68. A indemnisação em todos os casos será pedida por acção cível, ficando revogado o art. 31 do Código Criminal, e o § 5º do art. 269 do Código do Processo. Não se poderá, porém, questionar mais sobre a existencia do facto, e sobre quem seja o seu autor, quando estas questões se acharem decididas no crime”. In: Brasil. Collecção das leis do Imperio do Brasil de 1841. Tomo IV. Parte I. Rio de Janeiro: Typographia Nacional, 1842, p. 101.
180 FREITAS, Augusto Teixeira de. Consolidação das leis civis. Vol 1. Ed. fac-sím. Brasília: Senado Federal, Conselho Editorial, 2003, p. 485. [Reprodução da 3ª edição, de 1876].
O jurisconsulto afirma que, com a referida lei de 1841, a matéria constante do Título I, Capítulo 4º, do Código Criminal181, sobre a satisfação do dano causado pelo delito, “passou para seu logar proprio, que é a legislação civil"182.