59) Herança necessária
O cônjuge passou a ser herdeiro necessário, ao lado dos descendentes e dos ascendentes (art. 1845). Pertence aos herdeiros necessários metade dos bens da herança, constituindo a legítima (art. 1846). Qualquer herdeiro necessário que sobreviva ao autor da herança, inclusive o cônjuge, poderá exercer esse direito mínimo sobre a herança, do qual só será afastado por indignidade ou por deserdação. É vedada a gravação da legítima com cláusulas de inalienabilidade, impenhorabilidade e incomunicabilidade, salvo justa causa em testamento. É ve- dada a conversão de bens da legítima em outros. Pode haver sub-rogação com justa causa. (Art. 1848).
60) Ordem da vocação - A sucessão do cônjuge no Código de 1916 e no novo Código
Para melhor compreensão da reforma, convém começar pelo regime atual.
60.1) O regime do Código de 1916
O cônjuge está em terceiro lugar na ordem da vocação, sendo chamado à su- cessão na falta de descendentes e de ascendentes do de cujus (art. 1611, caput). O cônjuge não é herdeiro necessário, podendo ser afastado da sucessão por
disposição testamentária (art. 1725). Necessários são os descendentes e os as- cendentes. Embora o artigo 1725 disponha, de forma ampla, que “para excluir da sucessão o cônjuge ou parentes colaterais, basta que o testador disponha de seu patrimônio, sem os contemplar”, lei posterior veio a derrogá-lo, atribuindo a deter- minados cônjuges (casados sob regime diverso da comunhão universal de bens) direitos sucessórios especiais, com o caráter impositivo ou de ordem pública.Tais são o usufruto da quarta parte dos bens do cônjuge falecido (concorrendo o so- brevivente com filhos) e o usufruto da metade dos bens (concorrendo com ascen- dentes do decujus-% 1edo art. 161 1, introduzido pela Lei 4.121/62). O cônjuge sobrevivente, casado sob o regime da comunhão universal de bens, terá direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência da família, sendo o único daquela natureza a inventariar (§ 2- do art. 1611).
O principal efeito do parágrafo primeiro foi instituir um legado necessário de usufruto em favor do cônjuge sobrevivo casado sob regime diverso da comunhão universal de bens, em concorrência com herdeiros necessários. Disposição testa- mentária não poderá afastar esse direito do cônjuge, de caráter protetivo, assim como não poderá afastar a herança necessária dos descendentes e dos ascen- dentes. A jurisprudência, em cada caso, tem admitido a compensação ou exclu- são do legado ex lege de usufruto, diante das vantagens auferidas sob o regime da comunhão parcial (participação nos aquestos), ou mesmo em face de doações que compensem o legado sem a ressalva de poder acumular.
60.2) O regime do novo Código
Pelo novo Código, o cônjuge passa a herdarem concorrência com os descen- dentes e com os ascendentes (art. 1829,1 e II). O cônjuge só herda se, ao tempo da abertura da sucessão, não estava separado judicialmente, nem separado de fato há mais de dois anos, salvo se sem culpa do sobrevivente (art. 1830).
Em concorrência com descendente, o cônjuge só herda se não era casado com comunhão universal de bens ou com separação obrigatória, ou se, no regime da comunhão parcial, o de cujus não deixou bens particulares (art. 1829). Em concorrência com descendentes, caberá ao cônjuge quinhão igual ao dos que sucederem por cabeça, não sendo inferior à quarta parte se for ascendente dos herdeiros com os quais concorrer (art. 1832).
Em concorrência com ascendente, o cônjuge herda sem restrições quanto a regime de bens (art. 1829, II). Concorrendo com ascendente em 1® grau, o cônju- ge herda um terço da herança; receberá metade da mesma, se houver um
só ascendente ou se for maior o grau (art. 1837).
Em falta de descendente e ascendente, o cônjuge herdará tudo(art. 1838)
O cônjuge, qualquer que seja o regime de bens, sem prejuízo da herança, terá direito real de habitação sobre o imóvel residência da família, se for o único residencial existente (art. 1831).
Os tios herdam após os sobrinhos, esclarece melhor o artigo 1843.
No quarto grau (sobrinho neto, tio avô e primo) não há distinção: todos partici- pam igualmente.
A fim de atenuar os efeitos da sucessão legítima e atender às exigências espe- ciais de determinadas sucessões, existe a sucessão testamentária, tanto mais agora com a valorização do cônjuge e sua participação em concorrência com descendentes e ascendentes.
A primeira regra é o respeito, pelo testamento, à herança necessária dos des- cendentes, ascendentes e cônjuge (metade da herança, qualquer deles que so- breviva). Logo, o testador poderá dispor livremente da outra metade em favor de quem necessite mais ou de quem mereça mais.
61) União estável - A sucessão do companheiro pelo Direito Civil vigente e pelo novo Código
6 1 .1 )0 regime ainda vigente
O parágrafo 3® do artigo 226 da Constituição federal reconheceu a união está- vel entre o homem e a mulher como entidade familiar, para efeito de proteção do
Estado. A Lei 8.971/94 regulou o direito dos companheiros a alimentos e à suces- são. Seu artigo 2® reproduz, em relação aos companheiros, o que dispõem o arti-
go 1611 e seu § 18 do Código Civil, relativamente aos cônjuges. O parágrafo único do artigo 7® da Lei 9.278/96, por sua vez, reproduziu, em favor dos companheiros, o parágrafo 2® do artigo 1611 do mesmo Código, no tocante ao direito real de habitação. Essas duas leis devem ser harmonizadas no sentido de igualar os di- reitos do companheiro aos do cônjuge. Nem mais nem menos.
61.2) O regime do novo Código
Pelo novo Código o(a) companheiro(a) só participa da sucessão do outro “quan- to aos bens adquiridos na vigência da união estável” (art. 1790 caput).
Observada a regra supra, o companheiro terá direito:
a) se concorrer com filhos comuns: cota igual à do filho;
b) se concorrer com descendente só do falecido: metade do que couber a cada um;
c) se concorrer com outros parentes do de cujus: direito a um terço da heran- ça;
d) não havendo parentes sucessíveis (até o quarto grau): terá direito à heran- ça toda, mas entendida esta com a restrição do caput do artigo 1790, pelo que o remanescente será do município;
e) não havendo cônjuge ou companheiro, nem parente sucessível, a herança se devolve ao município. É o que dispõe o artigo 1844, lançando dúvida sobre a prevalência da ressalva do artigo 1790 caput.
62) Sucessão testamentária
62.1) Capacidade testamentária ativa
Foi racionalizada. São incapazes: a) os menores de 16 anos; b) os incapazes civilmente (arts. 3® e 4®, II e III); c) os sem pleno discernimento;
62.2) Testamento público
Basta a leitura, em voz alta, do testamento já lavrado, seguida das assinaturas. Bastam duas testemunhas. Pode ser manuscrito ou feito mecanicamente pelo tabelião. Em se tratando de analfabeto, surdo ou cego haverá cautelas especiais.
(Arts. 1864/67).
62.3) Testamento cerrado
Pode ser manuscrito ou elaborado por processo mecânico, pelo testador ou por outra pessoa, mas assinado e rubricado pelo testador. Deve ser entregue ao oficial em presença de duas testemunhas. Será lavrado o auto de aprovação pelo oficial, na presença das testemunhas, o qual será lido pelo oficial perante o testa- dor e as testemunhas e em seguida todos o assinarão. Depois de aprovado, cerra- do e cosido, o testamento será entregue ao testador.
Morto o testador, o testamento será apresentado ao juiz para abertura, publica- ção e registro. Ordenará o seu cumprimento, se não encontrar vício externo. (1868/ 75).
62.4)Testamento particular
1a etapa: o testamento é redigido (manuscrito ou por processo mecânico), lido, assinado e rubricado pelo testador na presença de três testemunhas que o subs- crevam; 2a etapa: morto o testador, o testamento será apresentado em juízo para confirmação das testemunhas, com citação dos herdeiros legítimos. A critério do juiz, poderá ser confirmado o testamento pelo depoimento de uma das testemu-
nhas apenas, não sendo encontradas as demais. E em circunstâncias excepcio- nais, mencionadas no instrumento, poderá valer o testamento particular sem tes- temunha, desde que escrito do próprio punho e assinado pelo testador.
63) Cessão de direitos hereditários - direito de preferência
O direito à herança passou a ser considerado indivisível até a partilha, regen- do-se pelas normas do condomínio (art. 1791). Os co-herdeiros têm preferência,
em igualdade de condições, na cessão a estranho, com direito de adjudicação em 180 dias (art. 1794/95). Essa disposição consagra a jurisprudência do STJ e con- traria a do STF, que permitia a cessão sem o direito de preferência, com o apoio de renomados civilistas, que só consideram a herança indivisível para determina- dos efeitos transitórios.
64) Exclusão de herdeiro
Foi ampliado o instituto para compreender também os atentados ao cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente do de cujus (art. 1814).
65) Fideicomisso - restrição
O Código somente admite o instituto em favor dos não concebidos ao tempo da morte do testador, sob pena de se converter em usufruto o direito do fiduciário (art. 1952).