O direito de imagem é atribuído ao direito exclusivo de individuo de permitir a utilização de sua imagem, está compreendida como forma física do corpo, inteiro ou parte dele. Já o direito de arena refere-se ao direito autoral, ou seja, o autor da imagem como, por exemplo, uma partida de futebol (obra coletiva). Aliás, no direito de arena a titularidade é da entidade de prática desportiva ao passo que nos contratos de licença de uso da imagem a titularidade pertence ao atleta, devido a utilização de sua imagem agregada a determinado produto, veiculado e explorando em merchandising comerciais, a fim de conferir valor agregado a bens de consumo.
Tratando da natureza jurídica do direito de arena observa-se duas correntes, sendo que a primeira entende ser uma verba de natureza indenizatória e a segunda remuneratória.
Felipe Legrazie Ezabella e Luiz Felipe Guimarães Santoro (apud NETO, 2015) entendem ser o direito de arena uma verba de natureza indenizatória, eles sustentam que o valor auferido a título de direito de imagem não advém da relação empregatícia, mas sim da exposição, com fins econômicos do espetáculo esportivo. Entretanto não se pode atribuir ao direito de arena a natureza indenizatória, mesmo porque se assim o fosse, os jogadores que estão no banco de reservas deveriam fazer jus ao recebimento do percentual estipulado em lei, pois também possuem sua imagem explorada. Já a segunda corrente entende que o direito de arena possui natureza jurídica de remuneração equiparando-se a gorjeta, ante ao fato de serem pagas por terceiros. O artigo 42º, § 1º, da Lei nº 9.615/98, refere que o pagamento só será realizado aos atletas profissionais participantes do espetáculo desportivo.
Zainaghi (1998 apud NETO, 2015, p. 147-148) diz que: “a natureza jurídica do direito de arena no campo do direito do trabalho é o de remuneração.”
A tese é deferida quando se faz relação com o instituto jurídico da gorjeta, previsto no artigo 457 da CLT, que assim dispõe:
Art. 457 - Compreendem-se na remuneração do empregado, para todos os efeitos legais, além do salário devido e pago diretamente pelo empregador, como contraprestação do serviço, as gorjetas que receber.
§ 3º Considera-se gorjeta não só a importância espontaneamente dada pelo cliente ao empregado, como também o valor cobrado pela empresa, como serviço ou adicional, a qualquer título, e destinado à distribuição aos empregados. (BRASIL, 1943).
Para não ter dúvidas acerca da matéria é pertinente trazer uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho, 3ª Turma. AIRR 940/2002-004-03-40, DJ 18/02/2005, Rel. Des. Dora Maria da Costa)
DO DIREITO DE ARENA. NATUREZA JURÍDICA. INTEGRAÇÃO AO SALÁRIO. Sendo o direito de arena resultante da participação dos atletas profissionais sobre o valor negociado pela entidade desportiva com órgãos responsáveis pela transmissão e retransmissão de imagens, o valor percebido, vale dizer, condicionado à participação no evento, resulta da contraprestação por este ato, decorrente da relação empregatícia, possuindo, então, natureza jurídica de salário, nos termos dos artigos 459 da CLT c/c 42, § 1º, da Lei nº 9.615/98. Inexistem ofensas às normas dos artigos 5º, II e XXVIII, da CF/88 e 214 do Decreto nº 3.048/99. Agravo improvido. (NETO, 2015).
Com essa similaridade do direito de arena com as gorjetas, que igualmente são pagas por terceiros e não diretamente pelo empregador, pode-se afirmar, taxativamente, que o referido pagamento integra a remuneração do atleta, e deverá refletir em todo o contrato de trabalho, tais como 13º salário, férias, acrescidas do terço constitucional, FGTS e INSS.
Para Neto (2015), tratando da forma de cálculo do direito de arena, o clube recebe R$ 700.000,00 (setecentos mil reais) para a disputa de determinado campeonato disputado em 10 rodadas, ou seja, cada clube fará apenas 10 partidas no campeonato. Os 20% estipulados em lei que deverão ser repassados aos atletas deverão corresponder a R$ 140.000,00 (cento e quarenta mil reais). Para saber quanto cada jogador receberá por jogo, devemos dividir esse valor pelo número de jogos (10) e depois dividir pelo número de jogadores que efetivamente participaram
da partida (consideraremos aqui que o clube realizou as 3 substituições em todos os jogos, sendo que 14 jogadores participaram efetivamente da partida). Com isso chegaremos ao valor de R$ 1.000,00 (mil reais), ou seja, cada jogador que tenha participado do jogo receberá esse valor, por partida. Para chegar ao valor que o atleta faz jus no campeonato basta multiplicar esse valor pelo número de jogos que o atleta participou.
Tema recorrente em debates versa sobre o percentual deste direito, mesmo com a previsão legal garantindo aos atletas participantes do evento desportivo o mínimo de 20% sobre o valor total negociado entre a entidade de prática desportiva e as emissoras de televisão, essa obrigação quase nunca foi cumprida pelos clubes e com isso os atletas os atletas deixam de receber o que é de direito em evidente desrespeito à lei e aos direitos dos atletas. Pode se ver conforme a reportagem do site da ESPN no qual o jogador Denílson de Oliveira Araújo luta por seu direito de arena na justiça.
O ex-atleta irá encontrar o Palmeiras, seu ex-clube, no Tribunal Superior do Trabalho, em Brasília-DF.
Denilson briga para receber a diferença de 5% para 20% dos direitos de arena pelo período em que defendeu o clube. O valor do processo está, hoje, em R$ 1.047.000,00. (GARCIA, 2017).
Com isso alguns Sindicatos de Atletas Profissionais (dos estados de SP, RJ, MG e RS), ingressaram com uma medida judicial em 1997 (antes da Lei Pelé) pleiteando o pagamento de 20% sobre os valores negociados pelos clubes com as emissoras de televisão, a título de direito de arena, em qualquer campeonato. O processo tramitou no estado do Rio de Janeiro na 23º Vara Cível da Comarca da Capital, e foi ajuizada ação de cobrança na justiça comum e não na justiça do trabalhista (NETO, 2015).
De acordo com Neto (2015), após anos de litigio em 1999 foi cedida a tutela antecipada que determinava a retenção de 20% do total negociado, em todos os campeonatos, e assim garantir aos atletas profissionais o recebimento de seus direitos, legalmente previstos. No ano de 2000 foi suspensa essa decisão, por conta da interposição de inúmeros recursos judiciais, assim foi firmado um acordo entre as partes envolvidas que garantia o repasse de apenas 5% do valor total negociado e
recebido pelos clubes a título de direito de arena. Os clubes alegaram que os contratos com as emissoras não eram exclusivos para a transmissão e/ou retransmissão dos eventos esportivos, sendo que havia 6 itens negociados como placa de publicidade; utilização dos nomes e símbolos das equipes, valor agregados, dentre outros, sendo que um dos itens era justo a transmissão e/ou retransmissão dos eventos.
Assim, segundo os clubes, o direito dos atletas pela transmissão e/ou retransmissão da partida seria de 3,3%, ou seja, a penas a sexta parte do montante negociado no contrato. Após muita discussão as partes acharam melhor firmar acordo em 5% do total do contrato. Esse acordo conferia a quitação de apenas até o limite do valor recebido, deixando a cargo do atleta a possibilidade de pleitear a diferença que entender cabível, constando expressamente no referido documento. Com isso os clubes em virtude do acordo e da revelia da Lei, começaram a repassar apenas 5% do valor total negociado com as emissoras de televisão. Esse acordo como visto não confere aos atletas a quitação sobre o valor total de 20%, até mesmo pelo fato de que o Sindicato não poderia transacionar em detrimento dos interesses da categoria, pois a Lei garante o valor mínimo de 20% do total negociado a título de direito de arena (NETO, 2015).
Processo nº 01712-2008-090-02-00-6, ação proposta por Leon Dario Muños Hernandez contra a Sociedade Esportiva Palmeiras, em curso perante a 90ª Vara do Trabalho de São Paulo
Entendo que o acordo homologado não se aplica ao presente caso, pois que parte de uma exegese equivocada da Lei 9.615/98, reduzindo significativamente os direitos do reclamante, em evidente prejuízo aos seus interesses, conforme já explicitado acima, atentando contra o princípio da irredutibilidade salarial, pois esta é a natureza – já pacificada – do Direito de Arena, bem como contra o par. 1.º do art. 42 da Lei 9.615/98 que estipulou 20% como mínimo.
Tal conclusão pode se verificar da evolução do instituto do Direito de Arena. Tanto na Lei n.º 5.988/73, quanto na Lei 8.672/93 (Lei Zico), a previsão era de 20%, salvo convenção em contrário. Com o advento da Lei 9.615/98, que revogou as anteriores, o legislador expressamente cunhou a seguinte redação no art. 42:
§ 1º. Salvo convenção em contrário, vinte por cento do preço total da autorização como mínimo será distribuído, em partes iguais, aos atletas profissionais participantes do espetáculo ou evento. Assim, com razão o reclamante, em afirmar que o legislador alterou a redação da Lei, afim de
garantir um percentual mínimo aos atletas, pois, caso contrário, não se justificaria a alteração do referido dispositivo.
Por outro lado, o acordo homologado deu quitação até o limite do valor efetivamente recebido, ou seja, 5% do total negociado, ficando amparado o direito dos filiados ao Sindicato (cláusula 8.ª do acordo), em pleitear, em ação autônoma, as diferenças relativas ao Direito de Arena (o que também se depreende dos recibos de fls. 157/160 – Que de forma expressa contém a referida ressalva). (NETO, 2015).
Outra decisão, conforme Neto (2015),
Processo nº 0000866-17.2010.5.15.0001, ação proposta por Weimar Marcos Rodrigues x Guarani Futebol Clube, em curso perante a 1ª Vara do Trabalho de Campinas/SP.
No entanto, não se pode pretender o reconhecimento da eficácia almejada pela reclamada em razão do acordo em referência. Em primeiro, cabe salientar que este Juízo não tem competência para declarar a nulidade daquele acordo. Porém, pode modular os seus efeitos em relação ao contrato de trabalho do reclamante, visto que existem postulações presentes neste processo que seriam nitidamente afetadas por ele.
Nesse sentido, é oportuno se destacar, em primeiro lugar, que o fato apresentado é, realmente, sui generis. Isso porque, não se poderia jamais admitir um acordo da natureza daquele celebrado pelos representantes patronais e pelo sindicato da categoria de trabalhadores. Com efeito, a indisponibilidade de direitos trabalhistas pelo empregado constitui-se em regra geral do Direito Individual do Trabalho pátrio, estando subjacente a pelo menos três relevantes dispositivos celetistas: artigos 9º, 444 e 468, CLT. O trabalhador, quer por ato individual/unilateral (renúncia: despojamento sem reciprocidade), quer por ato bilateral (transação: concessões recíprocas ante a res dubia), não pode dispor de seus direitos laborais, sendo nulo o ato de despojamento. A incidir os princípios da indisponibilidade de direitos trabalhistas e o princípio da imperatividade da legislação do trabalho.
Disso decorre que os trabalhadores e principalmente os sindicatos – a quem competia a defesa dos interesses da categoria – não poderiam transacionar a diminuição significativa do direito previsto no parágrafo primeiro, do artigo 42 da Lei 9.615/98. Ao contrário do que propugnam os adeptos do liberalismo revisitado e do que alega a reclamada, o sindicato não possui autonomia suficiente para transacionar quaisquer tipos de direitos e muito menos para precarizar os direitos dos trabalhadores. Note-se que o propalado “acordo” representou nada mais do que a diminuição significativa do percentual repassado aos jogadores do Direito de Arena e em troca de absolutamente nada! Ora, mesmo nas relações tipicamente privadas, qualquer transação pressupõe a concessão recíproca de direitos duvidosos ou litigiosos. No caso em tela, além de não haver nenhuma reciprocidade no dito “acordo”, os direitos sobres os quais versaram não eram duvidosos e muito menos litigiosos. Apesar disso, é de se ressaltar que restou ressalvado no bojo do “acordo”, em sua cláusula 8ª, a possibilidade dos atletas filiados pleitearem, em ação autônoma, as diferenças que entenderem cabíveis em relação ao Direito de Arena.
Nesta esteira, afasto a incidência do acordo celebrado no caso em exame para fins de supressão da parcela ora postulada. Por consequência, conforme pedido inicial, defiro ao reclamante o pagamento do percentual mínimo de 20% sobre o total negociado com a Rede Globo de Televisão pela autorização de transmissão do Campeonato Brasileiro da Série B de 2009.
Diante do caráter salarial da parcela e com amparo no artigo 457, parágrafo 1°, da CLT, defiro a integração do valor auferido a título de Direito de Arena, na remuneração do atleta para todos os efeitos legais, condenando a reclamada a pagar as diferenças de DSR, FGTS, 13º salário e férias com um terço do período.
Assim podemos concluir que esse imbróglio acerca do direito de arena reside quanto a natureza jurídica (indenizatória ou remuneratória), bem como o percentual que deve ser pago aos atletas (5% ou 20%). Assim o Direito de Arena em nada se confunde com o Direito de Imagem, pois são institutos completamente diferentes, sendo que, diante desta associação, sua natureza é puramente remuneratória, jamais podendo ser indenizatória. Os tribunais brasileiros em sua totalidade têm esse entendimento de que direito de imagem e arena são coisas diferentes, sendo o primeiro de natureza remuneratória e o segundo indenizatória, desde que não tenha capacidade de fraudar a lei.
O outro ponto controverso consiste no valor que deve ser repassado aos atletas, protagonistas do espetáculo desportivo. Os percentuais adotados pelos clubes de 5% estão em desacordo com a legislação que prevê 20% aos atletas. Além da legislação estar bem clara e objetiva, há o embasamento pautado nos princípios que regem o direito brasileiro dando ênfase a irrenunciabilidade do salário garantida aos trabalhadores.