II. INSTITUIÇÕES PARA O DESENVOLVIMENTO: REGIME JURÍDICO
3) DIREITO E DESENVOLVIMENTO CAPITALISTA
Estudos de direito econômico usualmente apontam que o Estado nacional, desde sua concepção, esteve intimamente ligado ao desenvolvimento do capitalismo.222 A partir dessa constatação, são usualmente apontados dois modelos principais de Estado capitalista: o Estado Liberal e o Estado de Bem-Estar Social, cada qual com suas instituições jurídicas características.223
A concepção liberal de Estado, moldada quando da eclosão das revoluções burguesas dos séculos XVIII e XIX, proscrevia separação entre as atividades estatais (política) e a atividade econômica, a cargo dos particulares. O Estado se preocuparia apenas com a manutenção do status quo, com a segurança e ordem. O fim do Estado para a concepção liberal é a liberdade individual; não deve ter fins próprios, mas apenas permitir que os indivíduos atinjam seus fins.224
Entretanto, a eclosão de duas guerras mundiais e a crise de 1929 motivaram a participação mais ativa do Estado como coordenador das economias nacionais, não mais atuando como árbitro neutro da arena econômica.225 Desde então, as mais variadas técnicas e instrumentos de intervenção estatal na economia são adotados, a fim de atingir diversos objetivos econômicos e sociais. O papel jurídico do Estado alargou-se; a atividade econômica passa a ser conformada pelos poderes públicos. Em vista das novas
222 Vide, por exemplo, GRAU, Eros Roberto, A ordem econômica na Constituição de 1988:
interpretação e crítica, 12. ed. São Paulo: Malheiros, 2007., cap. 1; NUSDEO, Curso de Economia – Introdução ao Direito Econômico, cap. 10; SCOTT, Paulo Henrique Rocha, Direito constitucional
econômico: Estado e nomalização da economia, Porto Alegre: Sergio Fabris, 2000, Terceira Parte; VENÂNCIO FILHO, Alberto, A intervenção do Estado no domínio econômico – o Direito Público Econômico no Brasil, edição fac-similar da de 1968. Rio de Janeiro: Renovar, 1998., cap. 1. O mesmo se verifica na doutrina sobre direito econômico de diversos países europeus, como Portugal (MONCADA, Luís S. Cabral de, Direito econômico, Coimbra: Coimbra Editora, 2000, cap. 1); e França (HUBRECHT, Hubert-Gérald, Droit public économique, Paris: Dalloz, 1997, caps. 1 a 3).
223 HOBSBAWM, Eric, A era dos extremos: o breve século XX (1914-1991), São Paulo: Companhia
das Letras, 1995., p. 97-101.
224 “A concepção liberal do Estado é jurídica, no sentido de que a característica essencial da sua
actividade é o tratar-se de uma actividade jurídica. Ao Estado compete estabelecer o quadro geral das regras dentro do qual a liberdade individual de cada cidadão possa coexistir com a liberdade dos demais, só nessa medida se justificando. (...) O Estado é pois negativo quanto ao âmbito da sua actividade, contratual quanto à sua origem, formal do ponto de vista da ausência de finalidades próprias e jurídico quanto à modalidade de que se reveste a sua actividade.” MONCADA, Direito econômico. p. 22-3.
225 GRAU, A ordem econômica na Constituição de 1988: interpretação e crítica, p. 44-46;
COMPARATO, Fábio Konder, Direito econômico, in: Dicionário Saraiva de Direito, São Paulo: Saraiva, 1977; HOBSBAWM, Era dos extremos., p. 51-55.
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funções do Estado, os controles sobre a economia se expandem e passam a abarcar diversas atividades. Surgem então constituições dirigentes, empresas públicas, normas especiais de regulamentação setorial, incentivos, controles e planejamento, medidas as quais requerem detalhada regulamentação jurídica.226
Aponta-se, por fim, que o modelo de Estado de Bem-Estar Social vem sofrendo profundas modificações. Desde a década de 1980, nas economias capitalistas centrais, e 1990, nas periféricas, liberalização econômica, privatização e desregulamentação são as palavras de ordem.227 Todo o aparato intervencionista passou a ser criticado como ineficiente e incapaz de atender às necessidades a que se propõe. Com base nessas críticas, foram implementadas reformas estruturais abrangentes, visando a retirada do Estado como agente econômico e ao fortalecimento de sua função reguladora. Com isso, retoma-se princípio do Estado Liberal, ao agir como árbitro dos agentes privados, mas continuam a ser perseguidos fins coletivistas estabelecidos enquanto Estado Social.
Essa breve narrativa é consistente com desenvolvimentos abrangentes ocorridos no sistema jurídico de diversos países ao longo dos séculos XIX e XX228, e demonstra a importância de amplas reformas jurídicas para modificar o exercício ou a delegação de funções pelo Estado na esfera econômica. Todavia, esse tipo de abordagem, em tal nível de abstração, não permite identificar diferenças relevantes entre os países, assim como não apresenta detalhes a respeito dos fatores preponderantes para a criação e mudança de normas de direito econômico.
Há diversos estudos interessantes desenvolvidos ao longo dos últimos 30 anos que buscam avaliar em maior grau de detalhe a importância de instituições jurídicas para o desenvolvimento de economias capitalistas, bem como os fatores determinantes para a mudança desssas normas, os quais adotam conceitos explorados de forma
226 MONCADA (Direito econômico., p. 23-6) aponta para três características do direito desta fase.
Inicialmente, percebe-se o esbatimento da distinção entre o direito público e o direito privado. Também a funcionalização crescente da autonomia privada à vontade dos poderes públicos se faz nítida. Por fim, o papel positivo da norma jurídica na conformação da vida econômica e social torna-se evidente.
227 AGUILLAR, Fernando Herren, Direito econômico : do direito nacional ao direito supranacional,
São Paulo: Atlas, 2009., p. 167 e ss.
228 KENNEDY, Duncan, Three Globalizations of Law and Legal Thought, in: TRUBEK, David;
SANTOS, Alvaro (Orgs.), The new law and economic development: a critical appraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 19–73.
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pioneira no âmbito da Nova Economia Institucional.229 Tendo isso em conta, a apresentação dos principais conceitos e ideias dessa linha de pesquisa é útil para o presente estudo de direito econômico comparado, na medida em que provê um quadro conceitual para a avaliação da realidade econômica e institucional de diversos países, inclusive daqueles em desenvolvimento. Nesse sentido, o presente trabalho partilha da avaliação de KOMESAR quanto ao emprego de instrumental desenvolvido pela teoria econômica para avaliação de instituições jurídicas:
“Some noneconomists may see this economic approach as too sparse, but I believe it provides a powerful analytical framework with which to organize analysis of law and public policy. It asks essential first questions and supplies an organizing framework capable of integrating other considerations”.230
Tendo isso em conta, trata-se de um estudo que se utiliza de diversos conceitos presentes na literatura conhecida como ‘Análise Econômica do Direito’ (AED), referida em inglês como ‘Law and Economics’ e que se desenvolveu, inicialmente, nos Estados Unidos, com base na microeconomia neoclássica.231 Todavia, assim como na teoria econômica, há diversas abordagens metodológicas no âmbito da AED232, de maneira que uma análise sobre instituições jurídicas pode se beneficiar de importantes insights da economia sobre o comportamento de indivíduos e organizações sem necessariamente incorrer em certos reducionismos e simplificações bastante criticáveis na abordagem econômica ortodoxa. É o que se busca obter com a apresentação do referencial teórico a ser empregado no restante deste estudo, contante nas Seções 3.A e 3.C abaixo.
a. ORGANIZAÇÕES,GOVERNANÇA E INSTITUIÇÕES
A análise desenvolvida na Seção 2.B acima, ao fazer referência à Nova Economia Institucional, já apontou que, para essa linha de pesquisa econômica, não se pode considerar o ambiente econômico somente composto por mercados, pois isso está longe da realidade. Agentes econômicos possuem racionalidade limitada, e, tendo em
229 Cf. TREBILCOCK; PRADO, Advanced Introduction to Law and Development., cap. 3;
ACEMOGLU, Daron; ROBINSON, James, Why Nations Fail: Origins of Power, Poverty and
Prosperity, New York: Crown Publishers, 2012., cap. 3.
230 KOMESAR, Law’s Limits., p. 181.
231 Vide COOTER; ULEN, Law and Economics., caps. 1 e 2.
232 Cf. SALAMA, Bruno Meyerhof, O que é pesquisa em direito e economia, Cadernos DIREITO GV,
v. 5, n. 2, p. 5–58, 2008.; MERCURO; MEDEMA, Economics and the law.; e ZYLBERSZTAJN, Décio; SZTAJN, Rachel (Orgs.), Direito e economia: Análise Econômica do Direito e das
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conta a incerteza bem como a possiblidade de comportamentos estratégicos pelas possíveis partes de uma possível transação econômica, são avaliados diferentes arranjos de governança para lidar com os custos inerentes à identificação de contraparte da transação, negociação dos termos da operação e estabelecimento de mecanismos para resolução de conflitos e para garantia do adimplemento das obrigações pactuadas – i.e., custos de transação.
Dentre esses diferentes arranjos encontram-se relações comutativas em mercado (quando estes existem), relações hierárquicas intraempresa, e formas intermediárias ou híbridas, como as joint ventures. Nesse sentido, a própria configuração da empresa depende dos custos de transação pertinentes. Em um dado momento, pode ser mais econômico internalizar determinadas atividades; em outro, essa mesma atividade pode ser contratada de maneira mais vantajosa junto a um dentre diversos prestadores que passam a ofertar em um novo mercado de serviços.233 Esses preços relativos vão portanto sendo alterados ao longo do tempo, por conta de inovações tecnológicas, variações do custo e insumos e de mão de obra, dentre outros fatores.
De maneira reflexa, também mercados podem ser criados, expandidos, diminuídos ou alterados a depender de reações de seus participantes a mudanças nos custos de transação aplicáveis, por conta dos mesmos tipos de fatores. Inovações tecnológicas como a Internet podem, por exemplo, ampliar significativamente o número de participantes de mercados como os de itens usados, ao diminuir os custos para que pessoas desconhecidas acessem informações relevantes de uma dada oferta e contactem o vendedor. Ao mesmo tempo, essa mesma tecnologia diminuiu o mercado de agentes de viagem, ao facilitar a contratação de serviços turísticos (passagens aéreas, hotéis, pacotes) diretamente pelo consumidor.
Convém, neste ponto, expandir tais considerações para melhor compreender de que forma a NEI tem contribuído para a análise da relação entre direito e desenvolvimento, bem como para a identificação dos fatores relevantes em processos de mudança institucional. Como indicado acima, a abordagem proposta pela NEI tem influenciado nas últimas décadas tanto estudos quanto iniciativas de reformas promovidas em países subdesenvolvidos para que melhorem seu desempenho econômico. Durante esse período, com o fim da União Soviética e do socialismo,
233 Vide GROSSMAN, Sanford J.; HART, Oliver D., The Costs and Benefits of Ownership: A Theory of
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diversos países se defrontaram com o desafio de estabelecer instituições para o funcionamento de uma economia de mercado, a começar pela determinação de um regime de propriedade privada, o que se apresentou como oportunidade para aplicar os conceitos da NEI em reformas institucionais na prática.234 Também na América Latina e em países da África e Ásia foram adotados programas de fortalecimento de instituições influenciados por essas pesquisas com o apoio de instituições multilaterais – notadamente o Banco Mundial – no âmbito de reformas de liberalização econômica.235
Para tanto, deve-se inicialmente esclarecer e delimitar três conceitos fundamentais dessa linha de pesquisa: organizações, governança e instituições. Empresas, associações de classe, entidades civis, partidos políticos e órgãos estatais (como parlamentos, ministérios, autoridades administrativas e tribunais) são organizações, em que conjuntos de indivíduos se vinculam por meio de regras específicas para que, ao atuarem coletivamente, obtenham algum objetivo comum.236 Como já apresentado acima (Seções 1.B [sobre modelos heterodoxos] e 2.B [sobre a NEI]), as empresas podem ser consideradas organizações que, assim como os indivíduos que as formam, possuem capacidade limitada de processar informações e antecipar os cenários futuros possíveis, e portanto, desenvolvem rotinas e regras heurísticas para atuar em um ambiente de incerteza e acumular informações relevantes a serem empregadas em seus processos para sua lucratividade e sobrevivência. Em
234 WILLIAMSON, Oliver E., The New Institutional Economics: Taking Stock, Looking Ahead, Journal
of Economic Literature, v. 38, n. 3, p. 595–613, 2000.
235 Tais programas foram adotados depois de um primeiro movimento de reformas liberalizantes, após as
crises fiscais e cambiais que impactaram diversos países em desenvolvimento no início da década de 1980. Instituições multilaterais passaram a determinar, como condições para a liberação de empréstimos, a adoção de profundas reformas visando disciplina fiscal, liberalização do comércio internacional, desregulação de mercados, retirada de medidas de intervenção estatal na economia, privatização e promoção de investimentos estrangeiros. Esse paradigma de reformas foi denominado, pela historiografia econômica, como o ‘Consenso de Washington’, e tinha por pressuposto que a melhor maneira de se atingir desempenho econômico superior é a promoção da atividade privada por meio de transações livres de mercado (WILLIAMSON, J., A short history of the Washington Consensus, The Washington
Consensus reconsidered: towards a new global governance, p. 14, 2008.). Todavia, essas reformas em grande medida não geraram maior crescimento econômico, o que resultou em novo movimento de reformas suportadas pelas instituições multilaterais, a abranger a estruturação de instituições adequadas para o desenvolvimento de mercados, com clara influência da NEI: “When institutional economists began to posit the need for state intervention to create institutional infrastructure, and people like Joseph Stiglitz [ex-economista chefe do Banco Mundial] reminded everyone that markets have inherent imperfections, there emerged within development economics itself the recognition that law might be needed to create the necessary infrastructure for markets, regulate activity when markets fail, and provide for social needs that markets could not meet.” (TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro, Introduction, in: TRUBEK, David; SANTOS, Alvaro (Orgs.), The new law and economic development: a critical appraisal, Cambridge: Cambridge University Press, 2006, p. 11.)
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resumo, empresas aprendem, e essa mesma capacidade de incorporar novos conhecimentos e com isso estruturar novas rotinas também se aplica a outras organizações, com destaque para autoridades administrativas e tribunais, como veremos na Subseção 3.B.ii abaixo.
Organizações empresariais interagem entre si por meio de arranjos de governança, dentre os quais se destaca o mercado concorrencial.237 Este é adequado para transações recorrentes e de poucas e simples especificações. Em outras situações – especialmente aquelas em há necessidade de investimentos em ativos específicos –, arranjos híbridos, tais como joint ventures e diversos instrumentos contratuais de médio e longo prazo, lidam melhor com os custos de transação aplicáveis, como visto.
O funcionamento de organizações e de arranjos de governança é regido por instituições, as quais, de acordo com a NEI, podem ser entendidas como as regras formais e informais que conformam as interações entre agentes sociais (i.e., organizações e indivíduos), ao restringir determinados comportamentos, premiar outros, promover a coordenação de diferentes agentes e estabelecer objetivos coletivos a serem alcançados pelo corpo social.238 São, nas palavras de WILLIAMSON, as “regras do jogo”239, estabelecidas tanto formalmente, por meio de parlamentos, tribunais, autoridades reguladoras e órgãos de autorregulação, quanto informalmente, por meio de costumes, regras morais e convenções sociais. De acordo com NORTH, um dos principais expoentes da NEI:
“Institutions are the humanly devised constraints that structure political, economic and social interaction. They consist of both informal constraints (sanctions, taboos, customs, traditions, and codes of conduct), and formal rules (constitutions, laws, property rights). Throughout history, institutions have been devised by human beings to create order and reduce uncertainty in exchange. Together with the standard constraints of economics they define the choice set and therefore determine transaction and production costs and hence the profitability and feasibility of engaging in economic activity. They evolve incrementally, connecting the past with the present and the future; history in
237 WILLIAMSON, The Mechanisms of Governance., p. 102 e ss.
238 FIANI, Cooperação e conflito., p. 2-4; NORTH, Douglass C, Institutions, Journal of Economic
Perspectives, v. 5, n. 1, p. 97–112, 1991. ; WILLIAMSON, The Mechanisms of Governance., P 93 – diferentes linhas de pesquisa entre instituições e arranjos de governança. ; BROUSSEAU, Eric; GLACHANT, Jean-Michel (Orgs.), New Institutional Economics: a Guidebook, Cambridge: Cambridge University Press, 2008.
87 consequence is largely a story of institutional evolution in which the historical performance of economies can only be understood as a part of a sequential story”.240 O direito, nessa acepção, é a instituição formal por excelência a determinar o funcionamento da economia, e o faz, primordialmente, por meio da alocação de direitos de propriedade, i.e., pela definição das formas de uso e de transferência de ativos materiais e imateriais por indivíduos e organizações, bem como pela garantia da eficácia de contratos. É pela definição de quais ativos podem ou não ser transacionados, por quem e em que condições podem ser empregados, quais as responsabilidades pelo seu uso – inclusive quanto à geração de externalidades241 –, bem como as sanções em caso de esbulho possessório e roubo, que o direito estabelece as condições para que transações de mercado possam acontecer. Na medida em que direitos de propriedade não estejam bem definidos, aumentam-se os custos de transação (dada a incerteza sobre a titularidade e a forma de uso dos ativos) e com isso dificultam-se ou mesmo inviabilizam-se intercâmbios econômicos, os quais se dão por meio de contratos cujo cumprimento deve ser garantido pelo Estado a fim de reforçar sua eficácia e, por conseguinte, a geração de ganhos econômicos em larga escala.242
Ao se afastar do paradigma neoclássico convencional, que pressupõe mercados eficientes sem fricções e agentes racionais com plena capacidade de calcular todas as variáveis econômicas aplicáveis às suas decisões, a Nova Economia Institucional põe foco nas diversas instituições que são fundamentais para o intercâmbio econômico em
240 NORTH, Institutions., p. 97. Vide também NYE, John, Institutions and the institutional environment, in: BROUSSEAU, Eric; GLACHANT, Jean-Michel (Orgs.), New Institutional Economics: a
Guidebook, Cambridge: Cambridge University Press, 2008. Deve-se considerar que tal definição é apenas uma dentre diversas das empregadas por cientistas sociais para se referir a ‘instituições’. Não obstante, é das definições mais amplamente empregadas, e tem sido bastante influente em diversos estudos (COLE, Daniel H., Varieties of Comparative Institutional Analysis, The, Wisconsin Law
Review, v. 2013, p. 383, 2013.). Trata-se de uma redefinição do vocábulo empregado no linguajar comum, em que instituição usualmente refere-se a uma forma de ‘organização’ (p. ex., ‘instituição de ensino’ ou ‘de pesquisa’, ‘instituição de caridade’ etc.). Nesse sentido, essa definição presente em estudos que seguem a abordagem da NEI pode ser criticada por se afastar do emprego usual do termo ‘instituição’ – vide TREBILCOCK, Michael J.; PRADO, Mariana Mota, What makes poor countries poor?:
institutional determinants of development, Cheltenham: Edward Elgar Publishing, 2011., p. 27. Todavia, no presente trabalho, será adotada a acepção usualmente presente nos estudos de Nova Economia Institucional.
241 Vide definição de externalidades na nota de rodapé 82 acima.
242“In countries with weak legal institutions, economic cooperation usually involves people with personal
ties, especially relatives and friends. Most people, however, do not have enough relatives and friends to achieve the scale of activity required for affluence. Weak contract law can keep trade local and organizations small. Property and contract law lower the cost of monitoring and extend cooperation to strangers, which facilitates dispersed production, larger organizations, and wider markets.” COOTER; SCHAEFER, Solomon’s Knot., p. 7. Vide também TREBILCOCK; PRADO, What makes poor countries poor?., cap. 3.
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qualquer sociedade, de maneira semelhante aos estudos neoschumpeterianos que destacam a importância do ambiente institucional para fomentar ou desestimular inovações.243 De fato, ao contrário do que a boa parte dos estudos econômicos presume, mercados não existem em um vácuo social autônomo e autocentrado: como constatado por POLANYI, eles dependeram de medidas normativas diretas por parte do Estado para que passassem a funcionar de maneira tão abrangente nas sociedades capitalistas, ao estabelecer a propriedade privada de bens de produção (como a terra e recursos minerais) e a liberdade de contratação de mão de obra, gerando um verdadeiro mercado de trabalho.244 Por fim, a NEI demonstra que, dentre as relações que compõem essas redes, constam arranjos de governança elaborados por agentes econômicos em resposta a problemas de custos de transação, cujos níveis são determinados tanto pelas tecnologias relevantes ao processo produtivo em questão quanto pela alocação (precisa ou não) de direitos de propriedade pertinentes.245
Desse modo, as instituições exercem papel fundamental no funcionamento de uma economia de mercado. Ao estabelecerem as regras para a estruturação de organizações, viabilizam a coordenação de esforços e recursos por grupos de indivíduos para atingir objetivos coletivos, por meio de uma sociedade empresarial, por exemplo.246 Ademais, pela alocação de direitos de propriedade e de regras de cumprimento contratual, facilitam ou dificultam a coordenação entre diferentes organizações e indivíduos para a realização de transações que gerem ganhos mútuos às partes. Quanto mais uma sociedade se torna complexa pela maior especialização do trabalho – via adoção de inovações tecnológicas –, mais numerosas e impessoais se tornam essas