Direito, diagnóstico do tempo e pesquisa empírica

Neumann faz teoria crítica do direito. Não se trata de buscar um conceito que identifique a essência do direito, mas de figurá-lo em determinado momento histórico, no contexto de um diagnóstico de tempo e em função da possibilidade de transformá-lo. A descrição supostamente neutra de um objeto que não incorpore a liberdade humana de agir sobre o mundo naturaliza o mundo existente. Para evitar esta forma reificada de teoria é preciso incorporar a ela a identificação de tendências presentes na realidade, capazes de fundar projetos de mudança social. Estes projetos, empiricamente plausíveis e muitas vezes contraditórios em seus pressupostos normativos, permitem ver nos seres humanos algo além de meros autômatos. Por esta razão, a possibilidade de agir sobre o mundo deve fazer parte de sua descrição. (HORKHEIMER, 1980; HONNETH, 1999, 2004; NOBRE, 2004; WELLMER, 1971).

Franz Neumann fala do direito em função de um diagnóstico do tempo. Em O Império

do direito trata-se do direito sob o capitalismo monopolista, ou seja, um momento em que o

Estado é capaz de regular os mercados e a sociedade. Num Estado Democrático, os cidadãos podem influenciar a regulação, pois a forma direito é sempre inclusiva de novas demandas. A vigência da forma direito não é um dado natural; depende de comprovação empírica. Não basta postular sua existência ou sua inexistência para que a análise que se segue se justifique. Em um contexto em que a forma direito não esteja funcionando, é claro, pode-se falar do ponto de vista do projeto de construir um Estado de Direito. Mas não se deve falar de forma direito a não ser diante de regras institucionalizadas em estruturas regulatórias que se encontrem em funcionamento.

A tarefa de pesquisar empiricamente o direito não se encerra com a afirmação abstrata de que a forma direito existe e funciona. É preciso descobrir qual a influência do direito sobre o comportamento dos cidadãos em cada setor do ordenamento jurídico. Esta questão aparece apenas esboçada em O Império do direito na afirmação de que a ciência do direito é uma

ciência do significado das normas, de sua relação com a sociedade, do comportamento dos destinatários delas e dos responsáveis por sua aplicação (NEUMANN, 1986:13). Além disso, o

livro afirma que o direito nunca pode recobrir completamente a sociedade: sempre haverá algo fora dele, pois a coincidência entre os dois significaria a implantação de uma ordem fascista.

Estas afirmações delimitam três campos para estudos empíricos. Podemos ter pesquisas que sirvam à verificação (a) do sentido das normas, (b) da relação entre as normas e a sociedade (destinatários e órgãos de aplicação) e (c) do comportamento dos homens fora da influência do direito.

Todos estes problemas podem ser incluídos na ciência do direito e requerem estudos empíricos, além de análises críticas e reconstruções teóricas que proponham reformas institucionais ou novas soluções técnicas. A construção de teorias sobre a argumentação judicial, sobre o funcionamento de outros órgãos aplicadores de norma, bem como a elaboração de doutrinas sobre qualquer tema jurídico, deve ser feita em diálogo com pesquisas empíricas que dêem acesso aos atos de aplicação das normas. A realidade do direito são suas normas; os atos de aplicação e cumprimento, levados a cabo por autoridades e particulares. A elaboração teórica desta realidade é tarefa da ciência do direito.

Esta tentativa de desdobrar as afirmações de Neumann que estamos fazendo serve para explicitar um pressuposto de toda a sua argumentação: só existe o direito positivo criado e recriado em um processo dinâmico que envolve produção legislativa, atos de aplicação e produção normativa da sociedade via autonomia privada. O fenômeno jurídico precisa ser considerado em todos estes aspectos sob pena de se perder o objeto de vista.

A totalização é sempre um horizonte difícil de ser alcançado diante da inesgotabilidade da realidade social. No entanto, mesmo em estudos focados em um tema restrito e sujeitos a limitações de tempo e recursos, é necessário construir o objeto levando em conta, pelo menos, a reconstrução do sistema do direito posto, ou seja, as normas postas pelo Poder Legislativo e os atos dos órgãos de aplicação. A partir de dados obtidos desta maneira, torna-se possível fazer afirmações ou generalizações teóricas sobre o direito e sobre a forma direito em geral.

Diante das exigências teóricas feitas por Neumann, é difícil identificar quais são as evidências empíricas que sustentam algumas afirmações sobre o direito que encontramos na literatura filosófica atual. Por exemplo, Giorgio Agamben afirma que o estado de exceção tornou-se a regra no mundo atual, querendo dizer com isso que é difícil diferenciar o que está dentro e o que está fora do direito (AGAMBEN, 2002, 2003). Tudo o que podemos encontrar

em seus livros Homo sacer e Estado de exceção para sustentar empiricamente estas afirmações são menções retóricas à Iugoslávia e à prisão norte-americana em Guantânamo. Não há nenhuma preocupação em examinar o ordenamento jurídico positivo, os atos de aplicação e as instituições dos diversos países, blocos e regiões que compõem o “mundo atual”, espaço em que o estado de exceção teria se tornado a regra. Claro, se suas afirmações se referirem ao direito internacional, podem ter algum poder de figuração, mas, neste caso, seriam completamente irrelevantes como diagnóstico, já que é senso comum entre os juristas a dificuldade de classificar as regras e práticas estudadas pelo direito internacional como “direito”.

Nesse sentido, mais prudente é Judith Butler (2003) ao externar seu receio de que o padrão de funcionamento de Guantânamo venha a se tornar a regra, deixando em aberto qualquer diagnóstico mais pretensioso sobre o Estado do Direito no mundo atual. Aparentemente, o perigo do estabelecimento deste abominável padrão havia sido afastado pela Suprema Corte norte-americana no julgamento de Hamdan v. Rumsfeld, Secretary of Defence et al. A decisão colocara um fim no status de exceção da prisão ao afirmar que ali se aplicam a Convenção de Genebra sobre prisioneiros de guerra e as leis norte-americanas, inclusive a que prevê direito ao habeas corpus. A reação do Governo norte-americano foi elaborar uma lei que regulamenta a ação das comissões militares, fazendo menção expressa à decisão da Suprema Corte. O “Military Comissions Act”, aprovado pelo Senado dos EUA dia 28.10.2006, ora aguardando sanção presidencial, não garante aos detidos acesso ao habeas

corpus, afirma o direito de deter indefinidamente qualquer pessoa que tenha tomado parte em

ações hostis aos EUA e contém outras medidas autoritárias, como a imunidade para aqueles que torturaram detentos capturados antes de 2005 pelos militares ou pela CIA. Com essa ação, o Governo Bush segue coerentemente sua trajetória autoritária, frontalmente contrária às instituições que caracterizam o Estado de Direito.