Direito Difuso 59

Como iniciado no tópico anterior o Código de Defesa do Consumidor é o principal marco da legislação nacional quando o assunto é direitos coletivos. E, embora não seja papel do legislador conceituar institutos, foi isso que ocorreu com o CDC que como fito de fazer cessar a intensa polêmica que existia acerca do alcance dessa nova categoria de direitos definiu assim esses direitos ditos por coletivos117:

Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo. Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de: I – interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato; II – interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste Código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; III – interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.

Uma classificação feita a partir daí é dividir os direitos metaindividuais em dois grandes grupos: os direitos coletivos lato sensu, envolvendo os direitos difusos e os coletivos

stricto sensu, também chamados de “essencialmente coletivo”; e os direitos individuais

homogêneos, também denominados de “acidentalmente coletivos”118, que, embora possuam

natureza eminentemente individual, sua tutela se dá na forma coletiva para garantir a efetividade

116

Essa classificação inexiste nos países de comomn law, tendo em vista que as expressões “direitos difusos” e “direitos individuais homogêneos” não são utilizadas, o que não implica concluir que referidas categorias não existam, pois a noção de difuso e individual homogêneo está embutida nas i do tipo b (1) e b (2). MULLENIX, Linda. Os processos coletivos nos países de civil law e common law: uma análise de direito comparado. São Paulo: RT, 2008. p. 267-271.

117

I - direitos e interesses difusos - no aspecto subjetivo, a indeterminação dos titulares e a inexistência de relação jurídica base entre eles (liame de fato); no aspecto objetivo, a indivisibilidade do bem jurídico; II - direitos e interesses coletivos – no aspecto subjetivo, a determinabilidade dos titulares (atribuição da titularidade do direito ou interesse a um grupo, categoria ou classe de pessoas) e a existência de uma relação jurídica base entre os consumidores ou entre eles e o fornecedor; no aspecto objetivo, à semelhança do que ocorre com os direitos e interesses difusos, caracterizam-se os direitos coletivos pela indivisibilidade do objeto; III - direitos e interesses individuais homogêneos - no aspecto subjetivo, a determinabilidade dos titulares e a existência de uma origem comum; no aspecto objetivo, a divisibilidade do objeto (ressalte-se que isto se dá na fase de liquidação e/ou execução da sentença condenatória). PIZZOL, Patricia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <http:// www.pucsp.br/ tutelacoletiva/download/ artigo_patricia.pdf>. Acesso em: 24.01.2016

118

Expressões consagradas por BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Ações coletivas na Constituição Federal de

do direito material, a economia processual119, desafogar o Judiciário, facilitar o acesso à justiça e

salvaguardar o princípio da igualdade da lei na medida em que resolvem molecularmente120

causas repetitivas.

Os direitos difusos têm como notas características; a indivisibilidade do objeto, a indeterminabilidade dos seus titulares e a inexistência da relação jurídica base entre eles. Ditos direitos podem ser caracterizados de acordo com dois aspectos: um objetivo, que se refere à “indivisibilidade do bem jurídico”, e outro subjetivo, fazendo menção à “indeterminação dos

titulares e inexistência entre eles de relação jurídica base”121. Hugo Nigro Mazzilli faz uma

observação importante ao sustentar que:

Não são, pois, os interesses difusos mera subespécie de interesse público. Embora em muitos casos possa até coincidir os interesses de um grupo indeterminável de pessoas com o interesse do Estado ou o interesse da sociedade como um todo (como o interesse ao meio ambiente sadio), a verdade é que nem todos os interesses difusos são compartilhados pela coletividade ou comungados pelo Estado122.

Essa diferenciação é de suma relevância posto existir a tendência em confundir interesse público com interesse difuso o que não ocorre, necessariamente. Exemplificando, com base a violações aos Direitos de propriedade intelectual, imagine-se a importação criminosa de perfumes, cosméticos123, remédios124 e agrotóxicos falsificados125 – crime tipificado na Lei 9279/96, artigo 189, 190126, no Código Penal Artigo 334-A127, crimes contra a ordem tributária e

119

Nesse sentido ABELHA RODRIGUES, Marcelo. Ação civil pública e meio ambiente.

120

Com essa linha de raciocínio: MENDES, Aluisio Gonçalves de Castro. Ações coletivas no direito comparado e

nacional. Ed. RT cit., p. 221 

121 _{In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado, cit., p. 801. No}

mesmo sentido: PIZZOL, Patricia Miranda. A tutela antecipada nas ações coletivas como instrumento de acesso

à justiça, cit., p. 94; ALVIM, Eduardo Arruda. Apontamentos sobre o processo das ações coletivas. In: MAZZEI,

Rodrigo Dias; NOLASCO, Rita Dias (Coord.). Processo civil coletivo. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 28.

122 _{MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo, cit., p. 51.} 123 http://www.acoesdareceita.receita.fazenda.gov.br/posts/2015/7/rj-alfandega-da-receita-federal-no-galeao- apreende-mais-de-us-50-mil-em-mercadorias-na-primeira-semana-de-julho/?searchterm=perfumes Acesso em nov.2015. 124 http://www.acoesdareceita.receita.fazenda.gov.br/posts/2015/9/pr-reecita-federal-apreende-medicamentos-e-

anabolizantes-na-ponte-internacional-da-amizade Acesso em nov.2015.

125

http://www.acoesdareceita.receita.fazenda.gov.br/posts/2015/10/rs-em-jaguarao-a-receita-federal-apreende-carga-

de-agrotoxicos-contrabandeados. Acesso em nov.2015.

http://www.acoesdareceita.receita.fazenda.gov.br/posts/2015/10/rs-receita-federal-apreende-agrotoxicos Acesso em

nov.2015.

126

Art. 189. Comete crime contra registro de marca quem: I - reproduz, sem autorização do titular, no todo ou em parte, marca registrada, ou imita-a de modo que possa induzir confusão; ou II - altera marca registrada de outrem já aposta em produto colocado no mercado. Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, ou multa. Art. 190. Comete crime contra registro de marca quem importa, exporta, vende, oferece ou expõe à venda, oculta ou tem em estoque: I - produto assinalado com marca ilicitamente reproduzida ou imitada, de outrem, no todo ou em parte; ou II

contra as relações de consumo128, violações as legislações Sanitárias e Agrárias e normativas da ANVISA e do MAPA – no qual os danos são, indiscutivelmente, de dimensão difusa e também de interesse público do ponto de vista da saúde pública, fiscal (arrecadatório) e penal.

Já no caso da comercialização de produtos falsificados pela internet – produtos impróprios ao consumo conforme inteligência do artigo 18, §6, inc. II do CDC – está-se diante

claramente de um dano de repercussão difusa, com consequências relevantes129, mas não

necessariamente, de danos de interesse público Estatal (a depender dos produtos envolvidos e de como essa pretensão for deduzida em juízo130).

Trata-se de um dano difuso decorrente da modernidade e que é protegido pelo direito. Os interesses difusos representam um fenômeno típico e de importância crescente, da sociedade moderna, caracterizado pela passagem de uma economia baseada principalmente em seus relatórios individuais para uma economia em cujo trabalho, produção, trocas e consumo, mas também educação, turismo, comunicação, assistência social e previdência, etc., são fenômenos de massa131.

Mesmo neste estudo, carregado de ideologia no sentido de aproximar os danos a propriedade intelectual aos danos de natureza transindividual e, portanto, submetê-los a apreciação judicial via ação coletiva, é preciso ponderar a dimensão dos conflitos na medida em

- produto de sua indústria ou comércio, contido em vasilhame, recipiente ou embalagem que contenha marca legítima de outrem. Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.

127

Art. 334-A. Importar ou exportar mercadoria proibida: Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 ( cinco) anos. § 1o Incorre na mesma pena quem: I - pratica fato assimilado, em lei especial, a contrabando; II - importa ou exporta clandestinamente mercadoria que dependa de registro, análise ou autorização de órgão público competente; III - reinsere no território nacional mercadoria brasileira destinada à exportação; IV - vende, expõe à venda, mantém em depósito ou, de qualquer forma, utiliza em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira; V - adquire, recebe ou oculta, em proveito próprio ou alheio, no exercício de atividade comercial ou industrial, mercadoria proibida pela lei brasileira. § 2o Equipara-se às atividades comerciais, para os efeitos deste artigo, qualquer forma de comércio irregular ou clandestino de mercadorias estrangeiras, inclusive o exercido em residências. § 3o A pena aplica-se em dobro se o crime de contrabando é praticado em transporte aéreo, marítimo ou fluvial.”

128

LEI Nº 8.137, DE 27 DE DEZEMBRO DE 1990 - Define crimes contra a ordem tributária, econômica e contra as relações de consumo, e dá outras providências.

129

http://ecommercegirl.com/e-commerce-girl-news/escandalo-do-ano-no-e-commerce-pank-lesa-mais-de-100-mil-

consumidores/ Acesso em 23 nov.2015

130

“Vale dizer que os conceitos acima estabelecidos não são estanques. Quando se pensa, por exemplo, em uma publicidade enganosa, pode-se vislumbrar lesão ou ameaça a direito difuso, coletivo stricto sensu, individual homogêneo ou individual puro, dependendo da pretensão deduzida em juízo. Em outras palavras, a lesão ou ameaça a um determinado direito ou interesse pode gerar pretensão de natureza difusa, coletiva ou individual

homogênea, conforme se verifique, no caso concreto, a presença dos elementos que identificam cada uma das hipóteses legais.” PIZZOL, Patricia Miranda. Coisa julgada nas ações coletivas. Disponível em: <http:// www.pucsp.br/ tutelacoletiva/download/ artigo_patricia.pdf>. Acesso em: 24.01.2016 

131

CAPPELLETTI, Mauro. O acesso à justiça e a função do jurista em nossa época. Revista de Processo, São Paulo: RT, ano 16, n. 61, p. 150, jan.-mar. 1991.

que emergem e de acordo com o caso concreto (âmbito normativo), sob-risco, de se deixar levar por teses oportunistas e tendenciosas e não aplicar a norma eficaz ao caso.

O fato é que no decorrer desta pesquisa foram apresentados cenários de violação aos direitos de propriedade industrial cujos danos, inegavelmente, têm repercussão difusa já que possuem sujeitos ativos indeterminados e afetam negativamente setores sensíveis da sociedade do hiperconsumo.