Não se espera neste único capítulo esgotar-se o tema.
Pela riqueza de detalhes demandaria um estudo exclusivo como muitos já fizeram, entretanto, é a intenção promover linhas introdutórias ao sistema contratual coletivo.
Com o aquecimento econômico, a facilitação do acesso aos meios de aquisição para o consumo (fomento do crédito em massa) e pela voracidade dessas relações, a doutrina e a legislação passaram a se preocupar, não somente com o contrato em si (procedimentos formais) ou seu cumprimento, mas também com o pré e pós-contrato.
Questões subjetivas também passaram a compor as questões instrumentais dos contratos, por exemplo, a boa-fé, a informação, segurança, publicidade e informação, etc.
Alguns contratos entabulam relações lineares e reducionistas, mas não deixam, até mesmo pelo caráter principiológico das normas coletivas, de submeter- se a estas. Como também existem contratos (holísticos) que são essencialmente coletivos, por exemplo, de transporte, de planos de saúde, de consumo, etc.
Questiona-se se, com todos os predicados existentes nas normas coletivas, sobretudo acerca da submissão das demais normas a elas diante de seu caráter principiológico, se realmente as obrigações e deveres contratuais se subsumem aos que figuram no contrato (contratantes).
Orlando Gomes, ainda que discorrendo sobre os contratos privados e públicos em sentido geral (lineares, portanto), já ressaltava que “não é necessário
que os sujeitos da relação sejam pessoas determinadas. Basta que possam ser determinadas. Por isso, diz-se que devem ser determináveis, embora, de ordinário, o vincule se estruture em pessoas individualizadas. Admite-se que o sujeito só se determine posteriormente ao nascimento da obrigação. A indeterminação há de ser limitada, no sentido de que se faz necessária qualquer indicação que possibilite averiguar-se quem é o credor.” 105
Se o direito público e privado, nas suas relações essencialmente lineares ou reducionistas já admitem, ainda que na sua própria esfera, a indeterminação (limitada) de pessoas em determinado contrato, o que dizer das relações holísticas onde, ainda que se parta de obrigações contratuais individualizadas podem exarar efeitos a número indeterminado de pessoas? E quando a indeterminação de pessoas já é admitida por lei?
Elucidativo o parágrafo único, do artigo 2º, do Código Brasileiro de Defesa do Consumidor ao instituir que “equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.”
José Geraldo Brito Filomeno, em comentário ao Código de Defesa do Consumidor, ao considerar as particularidades das relações de consumo, considerando a própria acepção dos interesses coletivos envolvidos (saúde, vícios e defeitos do produto, publicidade/informação, etc.) e a potencialidade de aquisição de bens no mercado de consumo considera que “o que se tem em mira no parágrafo
único do art. 2º do Código do Consumidor é a universalidade, conjunto de consumidores de produtos e serviços, ou mesmo grupo, classe ou categoria deles, e desde que relacionados a um determinado produto ou serviço, perspectiva essa extremamente relevante e realista, porquanto é natural que se previna, por exemplo, o consumo de produtos ou serviços perigosos ou então nocivos, beneficiando-se, assim, abstratamente as referidas universalidades e categorias de potenciais consumidores. Ou, então, se já provocado o dano efetivo pelo consumo de tais produtos ou serviços, o que se pretende é conferir à universalidade ou grupo de consumidores os devidos instrumentos jurídico-processuais para que possam obter a justa e mais completa possível reparação dos responsáveis.” 106
Podemos, por analogia, levar a questão para a preservação ambiental, da defesa dos interesses e direitos da criança e do adolescente e idoso (não estritamente como consumidores, mas intrinsecamente como cidadãos), pois, por tudo quanto estudado, não se pode permitir que cláusulas contratuais ou suas execuções os aviltem.
Roberto Senise Lisboa expõe que “sempre que se busca a satisfação,
pela obtenção de determinado resultado, de uma necessidade sentida por parte
106 GRINOVER, Ada Pellegrini... [et al.]. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos
daquele que demonstra o interesse, deve a vontade geral manifestada pela regulamentação jurídica dos comportamentos intersubjetivos comissivos, omissivos ou mistos, que encontra na lei a forma de expressão máxima do Direito em nosso sistema, tão-somente buscar a inviabilização de condutas que causem prejuízo a um bem material ou imaterial, de interesse mais amplo – outros indivíduos, e não apenas aquele que é, em princípio, o explicitamente interessado, ou mesmo grupos de categorias ou classes e a coletividade - possibilitando, assim, a tutela de seus interesses da forma mais ampla possível.” 107
Parece claro, portanto, que encontramos relações em que terceiros, ainda que desconhecidos dos contratantes, possam ser prejudicados pelo quanto pactuado.
Não se pode, desta forma, negar legitimidade a estes desconhecidos da relação contratual na defesa de seus direitos e interesses, elevando-os também ao nível de contratantes, embora nada tenham firmado.
Roberto Senise Lisboa elucida o problema lecionando que “verifica-se no
universo contratual a substituição: dos direitos subjetivos econômicos invioláveis pelo direito subjetivo à luz da função social; do indivíduo em si mesmo pela sua integração à sociedade; da vontade individual absoluta pela sua harmonia com o interesse social; e do negócio jurídico clássico pelo contrato social.” 108
107 LISBOA, Roberto Senise. Contratos difusos e coletivos: consumidor, meio ambiente, trabalho,
agrário, locação, autor. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 35.
Com a evolução da teoria contratual, sem prejuízo da obrigação principal pactuada, alguns deveres ou obrigações acessórias passaram a fazer parte da mesma, principalmente para obedecer a princípios norteadores do direito brasileiro, como a função social do contrato e a dignidade da pessoa humana.
Com a evolução das relações sociais, despontando na quebra dos paradigmas existentes, necessária a análise deste tema, quando apresentamos a teoria contratual para o direito material coletivo, elaborando a transposição para uma nova teoria abarcando valores holísticos.
O ponto representativo para os contratos privados ou públicos reside no princípio da autonomia da vontade, porém, com o advento da massificação das relações contratuais, principalmente do acréscimo dos instrumentos pré-impressos (por adesão), muito embora estejam calcados na teoria da autonomia da vontade, não representam mais esse momento.
Alinne Arquette Leite Novais, estudando a teoria da declaração da vontade de Liebe e Bülow, ressalta que “essa importância dada à vontade interna,
ao individualismo, que a princípio, era compatível com o fenômeno do liberalismo, tornou-se incompatível com uma inicial, porém crescente, economia de massa, caracterizada pela impessoalidade e pela estandardização das relações contratuais. Assim, perante essas novas exigências da organização econômica, houve a formulação da teoria da declaração, inicialmente construída por Liebe, e desenvolvida por, com a formulação completa como a conhecemos, por Bülow, segundo a qual pouco importa “que a declaração corresponda exatamente ao querer
interno, que lhe traduza, fielmente, o conteúdo”. Não é, portanto, a vontade que constitui a essência do negócio jurídico, sua força criadora. Não se deve levar em conta a vontade do efeito senão a da declaração. Esta é que se torna indispensável. A vontade interna não chega a ser sequer um elemento componente do negócio jurídico, porque não passa de parte passageira de sua gênese, sendo apenas uma causa e não um dos seus elementos constitutivos.” 109
Acrescenta ainda a autora que “embora ainda dentro do voluntarismo
jurídico, a teoria da declaração, na verdade, constitui a primeira fenda aberta no princípio da autonomia da vontade, tendo em vista que, em última análise, nega à vontade o poder de criar direitos e obrigações, como firmado pelos partidários da teoria da vontade. Ao retirar da vontade a função de fator primordial da relação jurídica, o elemento confiança começa a surgir, ainda que timidamente.” 110
Dessa maneira, persiste a concepção que o contrato é lei entre as partes, mas algumas pilastras mestras foram instituídas no ordenamento jurídico como a boa-fé, a função social do contrato e a preservação da dignidade da pessoa humana.
A confiança, a lisura, a boa-fé, a eqüidade, dentre outros atributos éticos, democráticos e de conduta humana em sociedade passaram a reger o contrato e foram tomadas como criadoras de direitos e obrigações.
109 NOVAIS, Alinne Arquette Leite. A teoria contratual e o código de defesa do consumidor. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001 – (Biblioteca de direito do consumidor; v. 17), p. 49.
110
Ao estudar a questão da boa-fé, por exemplo, Claudia Lima Marques leciona que “significa uma nova e importante limitação ao exercício de direitos
subjetivos. O exercício de um direito subjetivo, como o de estabelecer livremente o conteúdo e as cláusulas contratuais, será contrário à boa-fé (leia-se, abusivo) quando é utilizado para uma finalidade objetiva ou com uma função econômico- social distinta daquela para a qual foi ele atribuído ao seu titular pelo ordenamento jurídico, como também quando se exercita este direito de maneira ou em circunstâncias desleais. O princípio da boa-fé objetiva, limitador de direitos (= poderes), definirá um novo “grau” de abusividade das cláusulas e práticas comerciais presentes nos contratos oferecidos no mercado.” 111
Referida autora, desta feita, tomando a análise da função social do contrato, ressalta que “no novo conceito de contrato, a eqüidade, a justiça
(Verteagsgerechtigkeit) veio ocupar o centro de gravidade, em substituição ao mero jogo de forças volitivas e individualistas, que, na sociedade de consumo, comprovadamente só levava ao predomínio da vontade do mais forte sobre a do vulnerável. É o que o novo Código Civil denomina “função social do contrato”, novo limite ao exercício da autonomia da vontade.” 112
Lima Marques indica que “a nova concepção de contrato é uma
concepção social deste instrumento jurídico, para a qual não só o momento da manifestação da vontade (consenso) importa, mas onde também e principalmente os
111 MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relações contratuais. 5ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 104.
efeitos do contrato na sociedade serão levados em conta e onde a condição social e econômica das pessoas nele envolvidas ganha em importância.” 113
E ainda assevera que “hoje o contrato é o instrumento de circulação das
riquezas da sociedade, hoje é também instrumento de proteção dos direitos fundamentais, realização dos paradigmas de qualidade, de segurança, de adequação dos serviços e produtos no mercado”. O economicamente relevante é, na sociedade atual, prioritariamente, o imaterial, os fazeres e serviços complexos ou o bem imaterial. Destaque-se aqui que a crise pós-modernidade no direito advém da modificação dos bens economicamente relevantes. Se na idade média, os bens economicamente relevantes eram os bens imóveis, na idade moderna, o bem móvel material, indiscutível que hoje, na idade atual pós-moderna, valorizado está o bem móvel imaterial (software etc.) ou o desmaterializado “fazer” dos serviços, da comunicação, do lazer, da segurança, da educação, da saúde, do crédito. Se são estes bens imateriais e fazeres que são a riqueza atual, os contratos que autorizam e regulam a transferência destas “riquezas” na sociedade também têm de mudar, evoluir do modelo tradicional de dar da compra e venda para modelos novos de serviços e dares complexos, adaptando-se a este desafio desmaterializante e plural “pós-moderno”. 114
Ao expormos nossas considerações iniciais a este estudo, delineamos a ocorrência de um novo paradigma, próprio a se estabelecer em uma crise sociológica, sobretudo pelo aviltamento dos valores holísticos que são a essência da preservação do próprio ser humano.
113 Op. cit., p. 101. 114 Op. cit., p. 180/181.
Os contratos, em todas as esferas holísticas, para o consumo, preservação do meio ambiente, etc., não podem deixar de estabelecer mecanismo que se adeqüem a essa nova concepção.
Ainda dentro dos ditames holísticos concebida na nova teoria contratual do direito material coletivo, Silvio Rodrigues leciona que “a interpretação do contrato
faz-se necessária quando existe divergência entre as partes sobre o efetivo sentido de uma cláusula. Com efeito, se há concordância entre elas, não ocorre litígio e a convenção é cumprida normalmente. Entretanto, por vezes parece, entre os contratantes, disparidade de opiniões acerca do alcance de uma cláusula determinada. Nesse caso instala-se um conflito, cuja solução depende da interpretação do ajuste, a ser realizada pelo juiz.” 115
Para os contratos em si, lineares ou holísticos, devemos adotar as regras gerais de interpretação, sobretudo para desvendar a vontade das partes e toda a sua abrangência.
Entretanto, para os contratos holísticos temos uma evolução substanciosa, até porque, como estudado anteriormente, todo o sistema material coletivo é regido por regras principiológicas, especialmente preservando bens como a vida, saúde, relação de consumo equilibrada, meio ambiente, enfim, que merecem tratando diverso.
115 RODRIGUES, Silvio. Direito civil. Dos contratos e das declarações unilaterais de vontade. Vol. 3.
Além disso, direta ou indiretamente, sempre encontramos hipossuficientes em um dos pólos dessa relação (até mesmo como terceiros não contratantes).
Tutelar o equilíbrio contratual para as questões holísticas é o cerne da interpretação. Um grande exemplo é o Código de Defesa do Consumidor, instituindo o controle de cláusulas contratuais.
Mormente de adesão116, esta espécie de contrato, além de figurar como contratante ou não o hipossuficiente, não permite a ampla negociação (pela imposição unilateral de cláusulas e condições), caracterizando-se pela onerosidade entre um consumidor final (ou terceiro a ele equiparado) e o fornecedor de bens e serviços no pólo oposto.
Outra característica peculiar e inerente à relação de consumo é a carência de harmonia dos interesses econômicos.
Ocorrendo anomalias, facilmente detectadas pelo desequilíbrio significativo na relação jurídica, a primeira interpretação é a utilização dos princípios que norteiam as relações holísticas, ou seja, boa-fé, a função social do contrato e a dignidade da pessoa humana (art. 6º e 14, do Código de Defesa do Consumidor).
Nos casos de contrato de adesão, em consonância com o artigo 47, do Código de Defesa do Consumidor, conforme ensinam Maximilianus C. A. Führer e
116 Maximilianus C. A. Führer / MILARÉ, Édis. Manual de direito público e privado. 14ª ed. rev. e
atualizada de acordo com o novo Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 366, definem contrato de adesão como “aqueles, geralmente impressos, em que uma das partes
Edis Milaré, “as cláusulas obscuras ou ambíguas devem ser interpretadas contra o
proponente. As cláusulas que limitam direitos devem ficar em destaque, de modo a permitir a imediata e fácil compreensão. As cláusulas datilografas cancelam as impressas.” 117
Para as cláusulas consideradas abusivas recebem tratamento no inciso VI, do artigo 6º, do Código de Defesa do Consumidor, ao dizer que são direitos básicos do consumidor “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva,
métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços.”
As cláusulas abusivas, dentre outras que aviltam de alguma maneira os direitos do consumidor, recebem tratamento de “nulas de pleno direito”. Justifica-se tal postura porque ferem a ordem pública de proteção ao consumidor.
Desta forma, podemos observar com singeleza, que as relações de consumo ou outros interesses holísticos, aperfeiçoadas em contrato, recebem influência direta da legislação, amparando amplamente o consumidor, todavia, sem alterar a liberdade de contratação e a relação negocial e jurídica em si.