Direito Penal, Ius Puniendi e os grandes períodos de desenvolvimento

Na história das instituições, há dois grandes períodos em que o sistema penal alcançou um grande desenvolvimento, bem como a prisão²¹⁷ passou a desempenhar um papel central na política criminal.

Para abordar esses dois períodos será utilizada como referência principal a obra de Tomas Mathiesen "Prison on Trial" em que ele questiona se estamos a adentrar em uma nova etapa do sistema punitivo.²¹⁸

216 PEREIRA,2009, p.14.

217 Sobre a aplicação de penas: BUSATO, P. C. Por que, afinal, aplicam-se penas?. In: SCHMIDT, Andrei Zencker Schmidt (Org.). Novos rumos do direito penal contemporâneo. Rio de Janeiro:

Lumen Juris, 2006. (Livro em Homenagem ao prof. Dr. Cezar Roberto Bitencourt). p.511-524.

218 MATHIESEN, 1990, p.10.

O primeiro grande período em que houve um aumento da solução institucional para problemas sociais ocorreu no fim do século XVI e durante o século XVII²¹⁹ (que coincide com o período histórico do Estado de Polícia).

Com a quebra da ordem social feudalista baseada na distribuição de terras pelo senhor aos seus vassalos, a Europa encontrou-se, nesse momento histórico, superpovoada por "desempregados pedintes e desocupados andarilhos"²²⁰ que se tornou um problema para o comércio e o modo de produção mercantilista e, o seu controle, questão política. A solução para esse problema foi a institucionalização desse grupo, ao lado dos criminosos comuns, formando, assim, o primeiro estágio de desenvolvimento das instituições sancionatórias para a resolução de novos problemas sociais.²²¹

A institucionalização justificou-se a partir do expressivo número de desocupados e pedintes nas cidades e nos centros europeus, pois os antigos métodos de punição sozinhos não surtiriam efeito. Assim, esse grupo foi identificado e preso, e uma vez institucionalizados (hospitais na França; zuchthäusern na Alemanha; tuichthuisen na Holanda; correctional houses na Inglaterra e tukthus na Noruega) os indivíduos foram colocados para trabalhar em uma atividade que fosse a mais lucrativa possível, o

219 Sobre esse primeiro período, Mathiesen recomenda a leitura das seguintes obras: (1) RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punishment and social structure. New York: Columbia University Press, 1939 – tem uma versão dessa obra em português que foi editada pela Revan na Coleção Pensamento Criminológico (RUSCHE, Georg; KIRCHHEIMER, Otto. Punição e estrutura social.

2.ed. Tradução de Gizlene Neder. Rio de Janeiro: Revan, 2004); (2) COLE, Charles Woosley.

Colbert and a century of french mercantilism. New York: Columbia University Press, 1939;

(3) SELLIN, Thorsten. Pioneering in penology: the Amsterdam Houses of Correction in the sixteenth and seventeenth centuries. Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1944;

(4) FOUCAULT, Michel. Madness and civilization. London: Tavistock, 1967; (5) WILSON, Charles. The other face of mercantilism. In: COLEMAN, D. C. (Ed.). Revisions in mercantilism.

London: Methuen, 1969. p.18-139. (6) OLAUSSEN, Leif Petter. Avspeiler fengselsstraffen arbeidsmarkedssituasjonen? (Does the use of imprisionment mirror the labour market situation?).

Sociologi I dag, n.4, p.32-9, 1976; (7) MATHIESEN, Thomas. Rett og samfunn (law and society). 2.ed. rev. Oslo: Pax, 1977.

220 No original "unemployed beggars and vagrants", expressão que foi traduzida como "desempregados pedintes e desocupados andarilhos" porque a definição de "beggars" em inglês aproxima-se da ideia de pedinte, mendigo e "vagrant" tem por definição ser a) aquele que não tem residência fixa e vagueia ociosamente de um lugar para outro sem meios legais ou visíveis de suporte; b) aquele cuja conduta constitua "crime de vadiagem".

221 MATHIESEN, 1990, p.11. O autor, ainda, esclarece que se instaurou um grande debate acerca das causas do aumento das instituições punitivas em mil e seiscentos após a edição de "Punição e estrutura social" de Rusche e Kirchheimer em que enfatizaram as mudanças ocorridas no mercado de trabalho como causa desse aumento, porém, como esses debates não eram o foco de sua obra, assim como não o é do presente trabalho, será utilizada a mesma saída proposta pelo autor: fazer referência às obras que se dedicaram ao estudo desse período, e que foram mencionadas na nota n.^o 219, para maiores esclarecimentos.

que se coadunava inteiramente com a autossuficiência dessas instituições, o que era uma característica da filosofia mercantilista da economia da época.²²²

A segunda etapa ocorreu em mil e oitocentos, quando a maioria dos países europeus estava entrando no modelo de produção verdadeiramente capitalista, o da linha de produção, e que originou uma classe trabalhadora indigente, formalmente livre e improvisada.²²³

O crime, então, estava enraizado na pobreza material e os métodos de punição física não poderiam ser utilizados, pois "Parecia sem sentido utilizar espetaculares e arbitrárias mutilações quando as pessoas estavam para ser adaptadas a pretensiosas e detalhadas disciplinas de trabalho agora necessárias na indústria." ²²⁴

Assim, as novas e verdadeiras prisões disciplinares – tão bem descritas por Foucault com base na obra Panopticon de Jeremy Benthan²²⁵, datada de 1791 –

225 "Jeremy Bentham publica o Panopticon em 1791. Foucault considera esse projeto como o modelo de prisão. Sob o Antigo Regime, a lei se baseava na soberania divina ou real. J. Benthan (1748-1832) renovou a teoria jurídica fundamentando a lei no princípio de utilidade (ou de nocividade):

assim como, num mercado livre, o dinheiro mede o prazer, do mesmo modo a lei regulamenta as trocas entre os indivíduos. Os que não respeitam a lei vão para a prisão."; "Na periferia do Panopticon, uma construção em forma de anel, comportando células com duas janelas: de uma torre central, um vigilante observa os prisioneiros – sem ser visto. Eles estão separados uns dos outros por paredes entre as células; estão sempre visíveis. O preso é 'objeto de uma informação, jamais sujeito de uma comunicação' [FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Tradução de Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1977. p.202]. O essencial não é que ele seja realmente observado, mas que possa sê-lo, por qualquer um e por qualquer motivo. A nova arquitetura da prisão reiventa ou reproduz o modelo da menageire [*Menageire: local em que eram expostos animais raros ou exóticos] que Le Vaux construíra em Versalhes, com a pequena diferença de que o salão do rei se transformou na torre do vigia e que 'o animal é substituído pelo homem' [FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir. Trad. Raquel Ramalhete. Petrópolis: Vozes, 1977. p.168]"; "Há esse modelo e a prisão que existe historicamente... No Rasphuis de Amsterdã (1596), a duração da detenção é determinada em função do comportamento, o trabalho é obrigatório e o emprego do tempo rigorosamente definido. Em Grand, o trabalho penal é organizado em torno de imperativos econômicos; o 'reformatório' de Hanway (1775) acrescenta o isolamento – na Filadélfia (Walnut Street, 1790), os quacres acrescentam a não publicidade das penas, uma exortação religiosa e um trabalho junto à alma do detento. A prisão é um aparelho de saber, cujo campo de referência não é tanto o crime cometido quanto a alma do preso. Como o asilo de Pinel, a prisão de Bentham encarcera para normalizar." (BILLOUET, Pierre. Foucault. Tradução de Beatriz Sidou.

São Paulo: Estação Liberdade, 2003. p.130-131).

surgiram como método para disciplinar os indivíduos mais pobres da nova classe trabalhadora e trazê-los para a linha de trabalho. ²²⁶

Conclui Thomas Mathiesen que é possível constatar três pontos em comum entre esses dois períodos e que também podem ser visualizados em nosso tempo e, portanto, sugerem que estamos em uma terceira etapa no uso da solução institucional penal, quais sejam: (1) o aumento da população carcerária em longo prazo²²⁷; (2) aumento do significado da solução institucional como componente da política criminal e (3) aumento na necessidade de disciplinar segmentos ou grupos da população.

A busca pela solução institucional fez surgir na doutrina aquilo que se convencionou chamar de ius puniendi, ou jus puniendi, que passou a ser invocado como fundamento para a utilização do Direito Penal para a resolução de conflitos.

Consiste em um poder-dever de punição que emana para o Estado, seu titular exclusivo, da norma penal incriminadora e que consiste no direito e dever de exigir dos cidadãos que obedeçam a essas normas, sendo limitado pela prescrição, pela decadência e pela perempção e que será abordado com mais vagar no próximo capítulo.

226 MATHIESEN, 1990, p.12-13.

227 Esse aumento da população carcerária pode sofrer uma queda diante de novas condições históricas e foi característico nos dois primeiros estágios. Quanto à nomenclatura "etapa"

esclarece Mathiesen: "O conceito de etapa aqui utilizado não implica que o encarceramento chegará a um novo e mais alto patamar que nas etapas anteriores, muito embora isso tenha sido sugerido como uma possibilidade para alguns países (sobre os Estados Unidos, ver a obra de Austin e Krisberg, 1985 [AUSTIN, James; KRISBERG, Barry. Incarceration in the United States:

the extent and the future of the problem. Annals of American Political and Social Science, n.478, p.15-30, 1985]. O conceito de etapa sugere que um aumento dramático e de longo termo apareça." Tradução livre de: "The concept of stage used here does not imply that incarceration reaches a new and higher plateau than earlier stages, although this has been suggested as a possibility for some countries (for the United States, see Austin and Krisberg, 1985 [AUSTIN, James; KRISBERG, Barry. Incarceration in the United States: the extent and the future of the problem. Annals of American Political and Social Science, n.478, p.15-30, 1985]). The concept of 'stage' only implies that a dramatic and long-term increase takes place."