PARTE I – O DIREITO DO TRABALHO NO PÓS-POSITIVISMO
3. RECONSTRUÇÃO
3.2. Direito do Trabalho II
No Direito do Trabalho, assim como no que toca à propriedade no sentido mais básico civilista, temos normas sociais, pois, da mesma forma, trata-se de interesses coletivos (lato sensu) contrapostos à propriedade. Mas a questão laboral distancia-se em grande medida da função social da propriedade do Direito Civil, pois na área justrabalhista percebe-se, em primeiro lugar, sempre a existência de uma coletividade de interesses não difusos, mas definidos, constantemente, e não eventualmente, vinculados à propriedade do empregador. Em segundo lugar, essa vinculação opera-se pela vontade do próprio tomador dos serviços em obter vantagens do trabalho humano (o qual não pode ser desligado da pessoa de cada trabalhador) através da sua integração no corpo dinâmico composto pelos demais bens de seu patrimônio. A função social da propriedade distingue-se qualitativamente nesse particular. Confunde-se com a função social da empresa, a qual é subsumida pelo princípio da preservação da empresa, aventado na parte final desse texto.
Como visto, as normas sociais justrabalhistas fixam-se primordialmente em regras. Essa diferenciação para com outros ramos do direito, ao revés de conduzir ao esgotamento do potencial da lei, denota um ganho na dimensão da efetividade se comparada com outros direitos sociais. O esquema legal da lei trabalhista produz o resultado adequado se contraposto à situação específica da relação de emprego. Tanto é assim que, mesmo no final da década de 80, o constituinte gravou o Capítulo II da Lei Maior, dedicado na sua quase integralidade à tutela do trabalhador, com o mesmo velho esquema de regras à la CLT. Embora ladeado por uma normatividade mais evoluída, o Capítulo II foi bem planejado pelo legislador, atento à problemática sociológica das normas definidoras de direitos sociais. Desta sorte, mesmo portando corpo normativo antigo, a CLT e as regras constitucionais são bem armadas com uma estrutura rígida o suficiente para fazer frente ao poder econômico e atingir o plano da efetividade. É bem verdade que os direitos garantidos atualmente são insuficientes, mas possuem uma garantia superior ao que se observa com outros direitos sociais. Não apenas a definitividade das regras, igualmente a abstração é característica que frequentemente funciona como proteção do trabalhador. A falta cometida pelo empregador quando da rescisão indireta, por exemplo, é focada em abstrato, ou seja, não são relevantes os motivos que conduziram o tomador de serviços a praticar o ato, diferentemente do que ocorre quando a falta é praticada pelo empregado. Por essa razão, qualquer causalidade específica, como falência, força maior, ausência de dinheiro, não são pertinentes à análise da sanção imposta pelo direito material, pois o empregado deve responder pelos riscos do negócio108.
Os pontos fracos da estrutura normativa do Direito do Trabalho são basicamente dois. Primeiramente, a esquematização contundente do ramo juslaboral forma, por trás da relação de emprego, um verdadeiro buraco-negro sócio-econômico.
Note-se que o Direito do Trabalho, da maneira como o conhecemos, nasce num contexto em que as relações de trabalho são, em sua quase completude, relações de emprego. A força magnética do emprego era, inclusive, o próprio intento do poder ao editar uma consolidação com tal aptidão polarizadora. Atualmente, contudo, a sociedade mudou, mas as leis trabalhistas não. O quarteto de pressupostos fático-jurídicos do contrato de trabalho celetista irrompe como uma barreira de contenção do labor humano no bojo do emprego, a despeito das intenções por organizações diferenciadas. Ou seja,
108 CASSAR, Vólia Bomfim. Direito do Trabalho. p. 881.
fazemos referência às situações nas quais é mais interessante para o próprio trabalhador ter sua relação laboral fora do esquema empregatício.
O segundo ponto fálico é justamente o espaço em que a efetividade do Direito do Trabalho não é alcançada. Não se trata de inefetividade normativa, pois as normas são consistentes, como visto. Mais do que isso, cura-se de uma inefetividade indireta, verificável na proporção em que a remuneração destinada ao trabalhador aproxima-se muitas vezes de um patamar minimalista, o que coloca em cheque o princípio da tutela. A teia normativa de regulação das relações de emprego une visceralmente cada norma componente de seu todo pelo centro comum do salário básico. Cada norma trabalhista estabelece pagamentos salariais calculados sobre o valor do complexo salarial em si, obedecida uma ordem jurisprudencialmente definida, do que se verifica o efeito expansionista circular salarial.109 Em razão de todo o sistema estar, por assim dizer, subordinado por uma relação de dependência ao quantum salarial, quando há insuficiência na fixação deste, a inefetividade se alastra tridimensionalmente do centro para todas as direções. Ocorre que este centro quantificado é justamente aquele espaço de vácuo para o Direito do Trabalho. Sua definição está indubitavelmente atrelada a uma política que se situa num universo paralelo e, portanto, mais amplo em relação àquelas regras trabalhistas que advém da constância temporal consolidada. É esse um limiar, portanto, de alcance do Direito do Trabalho pátrio em sua organização atual.
De qualquer forma, se há falibilidade do normativo, existem, também, as virtudes. Lançar mão dessas regras para jogar a regulação do emprego ao indeterminismo propiciaria as condições para a formação de um foco gerador de flexibilização de direitos. Para além da flexibilização imediata pela supressão de garantias expressas, a flexibilização mediata pode advir da troca de engrenagens claras da lei por variantes que mais intensamente podem ser engolidas pelas forças mercadológicas.
Conforme a muito conveniente lição de Luís Roberto Barroso, deve-se prevenir a “constitucionalização excessiva110” do Direito. Não há como se negar a lucidez desse posicionamento, com o qual concordamos integralmente. Mas, em razão dessa constatação, não se pode fugir do fato de que o excesso de constitucionalização
109 DELGADO, Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. p. 647.
110 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. p. 391.
tido como problema traduz drástico rompimento da venerada imagem ostentada pela Magna Carta.
Arremata Barroso que
o uso abusivo da discricionariedade judicial na solução de casos difíceis pode ser extremamente problemático para a tutela de valores como a segurança e a justiça, além de poder comprometer a legitimidade democrática da função judicial. Princípios como dignidade da pessoa humana, razoabilidade e solidariedade não são cheques em branco para o exercício de escolhas pessoais e idiossincráticas.111
No entanto, é curial frisar que a crítica ao excesso de constitucionalização possui o sentido de fechar parte dos ductos diretamente abertos entre o direito infraconstitucional e a Constituição, de modo que esses canais se agregam às demais ligações viscerais cerradas. Desse modo, os canais mantém-se em sua estrutura energética, alterada apenas parcela de sua qualidade. A Magna Carta funda a sociedade, e da Lei Maior decorre em integralidade o fundamento do exercício legítimo do poder.
Portanto, mesmo quando da “limitação da constitucionalização” dos ramos jurídicos específicos, o que ocorre em um ambiente recheado por regras, não se deve negar que o supedâneo destas é a Constituição. Essa é a razão pela qual, ao passo que a maior parte das normas celetistas foi recepcionada pela nova Constituição, algumas normas perderam vigência diante do novo regime. Desta feita, registramos nossa aderência ao sentido da expressão de Barroso, cujo fundamento repousa na antiga necessidade de limitar o exercício do poder, mas rechaçamos a terminologia utilizada.